الأربعاء، 5 أغسطس 2015

محكمة النقض
الدائرة المدنية
صحيفة طعن بالنقض

اودعت هذه الصحيفه قلم كتاب محكمه النقض بتاريخ      /      / 2015

وقيدت برقم               لسنه            قضائية

من الاستاذ / عبد العزيز حسين عبد العزيز محمد المقبول  للمرافعه امام محكمه النقض  بصفته وكيلا عن 1- ................................................
                      2- ................................................
بالتوكيل رقم ........ حرف ب لسنة 2015 توثيق الزقازيق النموذجى  
طاعنين
ضــــــــــــــــد

السيد / .............................. المقيم ....................  –  الزقازيق اول 
مطعون ضده       
وذلـــــك

طعناعلى الحكم الصادر فى الاستئناف رقم ..... لسنه 58 ق استئناف عالى المنصوره مأموريه الزقازيق الدائرة الثالثة ايجارات القاضى منطوقه بجلسه 16/6/2015

حكمت المحكمة :

بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف والزام المستأنفين المصروفات ومقابل اتعاب المحاماة

وعن الحكم الصادر من محكمه الدرجه الاولى  فى الدعوى رقم ... لسنه 2011 ايجارات كلى الزقازيق  امام الدائره ( الرابعة ) ايجارات والقاضى منطوقه بجلسه 29/1/ 2015

حكمت المحكمة :

اولا : بصورية عقد الايجار سند الدعوى المؤرخ 21/5/1993

ثانيا : بعدم قبول الدعوى والزام المدعين المصروفات ومقابل اتعاب المحاماة


الـــواقــعات

تخلص واقعات النزاع الماثل فى ان

اقام الطاعنين بداءة الدعوى رقم ... لسنة 2011 ايجارات كلى الزقازيق ضد المطعون ضده بغية القضاء بفسخ عقد الايجار المؤرخ 31/5/1993 سند الدعوى وتسليم الشقة خالية من الشواغل والموضحة الحدود والمعالم بصدر الصحيفة مع الزام المدعى عليه بدفع مبلغ الفين جنيه الاجرة المتأخرة فى ذمته وما يستجد منها مع الزامه بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة .
وذلك على سند من القول

انه بموجب عقد ايجار مؤرخ 31/5/1993 استأجر المطعون ضده من مورث الطاعنين شقة سكنية بالدور الثانى علوى ( الثالث ) بالعقار الكائن ............... – الزقازيق اول – محافظة الشرقية مقابل اجرة شهرية وقدرها خمسون جنيها وحيث ان المطعون ضده لم يقم بسداد القيمة الايجارية المستحقة الامر الذى حدا بالطاعنين الى توجيه انذار تكليف بالوفاء مؤرخ 27/3/2011 الا انه لم يحرك ساكنا مما حدا بالطاعنين الى اقامة دعواهم .
وقدموا سندا لدعواهم مستندات وهى اصل عقد الايجار المؤرخ 31/5/1993 سند الدعوى ، واصل انذار الوفاء بالاجرة المستحقة المؤرخ 27/3/2011 ، وصورة ضوئية من الحكم الرقيم ... لسنة 2008 ايجارات كلى الزقازيق واستئنافه الرقيم ...... لسنة 52 ق ، واقرار بالشهادة موثق بالشهر العقارى بشهادة المقاول الذى تولى بناء العين محل التداعى والثابت فيها ان من سدد قيمة وتكاليف الانشاء السيد / ........... ( مورث الطاعنين )  ، شهادة من شركة الكهرباء بان عداد الانارة الخاص بعين التداعى باسم / ......... ( مورث الطاعنين ) ، وشهادة من شركة المياه بان العداد باسم ......... ، اقرار بالشهادة موثق بالشهر العقارى من باقى المقر لهم بالاقرار المؤرخ 1/1/1989 وهم ...... ، ........ بانهم لم يقيموا الادوار المتفق عليها والمبينة بالاقرار وكذلك المطعون ضده لم يقم ببناء الدور الثالث وان من اقامه من ماله الخاص مورثهم المرحوم / ..........................
وقدم المطعون ضده مستندات وهى صورة الاقرار المؤرخ 1/1/1989 وطعن بالصورية على عقد الايجار سند التداعى المؤرخ 31/5/1993
هذا وقد قضت محكمة اول درجه بقضاء منطوقه صورية عقد الايجار سند التداعى المؤرخ 31/5/1993 وبعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة
ولم يرتضى الطاعنين هذا القضاء فطعنوا عليه بالاستئناف الرقيم .... لسنة 58 ق استئناف عالى المنصورة مأمورية الزقازيق والذى قضى بقبول الاستئناف شكلا وفى موضوعه برفضه وتأييد الحكم
وقد احال قضاءه الى ما جاء من اسباب بحكم اول درجة استنادا الى ان الاستئناف لم يأت بجديد دون التعرض وبحث ما ابداه الطاعنين بالمذكرة المقدمة منهم من ان عقد الايجار صحيحا لانصراف ارادة عاقديه ( مورثهم والمطعون ضده ) الى الغاء التصرف الاول وهو الاقرار المؤرخ 1/1/1989المعلق على شرط لم يتحقق وابرام تصرفا جديدا صحيحا حقيقيا وهو عقد الايجار المؤرخ 31/5/1993 ذلك ان مورث الطاعنين هو من قام ببناء عين التداعى من ماله الخاص وكما ثابت بالمستندات المقدمة التى تؤيد ذلك وان المطعون ضده لم يقم ببناء شقة التداعى على نفقته كما اتفق بالاقرار ومن ثم فالاقرار اصبح منعدما وكأن لم يكن ، وتنتنفى الصورية لعدم تحقق عناصرها وشروطها وخاصة شرط التعاصر الزمنى حيث يوجد مدة زمنية بين التصرفان لا تقل عن اربع سنوات .

الا ان الحكم الاستئنافى الطعين وحكم اول درجة الذى احال الحكم الاستئنافى قضاءه اليه لم يبحثا هذا الدفاع الجوهرى ولم يتناولاه رغم انه مؤيد بالمستندات




أسباب الطعن

السبب الاول

القصور فى التسبيب


المقرر انه
من المبادئ الاصولية فى النظام القضائى ان المرافعة قد تكون شفوية او كتابية ومن ثم كان على محكمة الموضوع ان تجيب كل طلب او دفع او وجه دفاع يدلى به لديها بطريق الجزم سواء ابداه الخصم بمحضر الجلسة او ذكره بمذكرة كتابية قدمها اليها متى كان من شأنه تغيير وجه الرأى فى الدعوى
المستشار هشام عبد الحميد الجميلى – تسبيب الاحكام المدنية – ص 31 – طبعة نادى القضاة 2014
وانـــه
اذا قدمت امام محكمة ثان درجة اوجه دفاع او مستندات جديدة فيجب على الحكم المستأنف ان يقول كلمته فى هذا الدفاع الجديد
المستشار هشام عبد الحميد الجميلى – تسبيب الاحكام المدنية – ص 94– طبعة نادى القضاة 2014
والمستقر عليه ان
اغفال الحكم بحث دفاع ابداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم اذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا فى النتيجة التى انتهت اليها المحكمة اذ يعتبر ذلك الاغفال قصورا فى اسباب الحكم الواقعية
الطعن رقم 7871 لسنة 64 ق جلسة 22/10/1995 س 46 ص 1031
و كذلك أن
الدفاع المكتوب – مذكرات كان أو حوافظ مستندات - هو تتمه للدفاع الشفوى ،- وتلتزم المحكمه بأن تعرض له أيراداً ورداً وإلا كان حكمها معيباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع
نقض 19/1/1991 – س 42 – 191- طعن 313/59 ق
بيد ان الحكم الطعين لم يتناول الدفاع الجوهرى المبدى من الطاعنين امام محكمة ثانى درجة بالمذكرة المقدمة منهم والمتضمن :
التمسك بصحة عقد الايجار سند التداعى المؤرخ 31/5/1993 وانتفاء صوريته حيث ان ارادة عاقديه قد انصرفت الى ابرامه كتصرف جديد لاغى للتصرف الاول وهو – الاقرار المؤرخ 1/1/1989 – لعدم تحقق الشرط المعلق عليه وهو بناء المطعون ضده الشقة – عين التداعى - على نفقته الخاصة .
وحيث ان المطعون ضده لم يقم ببناء شقة التداعى على نفقته الخاصة وان من قام ببنائها مورثهم ( المرحوم / ......... ) المتوفى عام 2004 من ماله الخاص ودللو على ذلك بالمستندات ومن ثم فقد اتجهت ارادة مورثهم والمطعون ضده الى الغاء التصرف الاول وابرام تصرف جديد لاحق وهو عقد الايجار سند التداعى ومن ثم تنتفى الصورية لعدم توافر عناصرها .

بيد ان الحكم الاستئنافى الطعين لم يقل كلمته فى هذا الدفع الجوهرى ولم يتناوله ولم يفحصه ولم يتناول المستندات المقدمة من الطاعنين التى تؤيد دفاعهم الجوهرى هذا وهى :
ترخيص البناء الصادر بإسم مورث طرفي التداعي .
عداد الإنارة و المياه الصادر بإسم مورث طرفي التداعي .
شهادة المقاول التي تفيد تعاقده مع مورث طرفي التداعي و تقاضيه مبالغ منه لبناء الدور الثالث ( شقة التداعى وموضوع عقد الايجار ) .
إبرام تصرفاً جديداً بين مورث الطرفين و المدعى عليه الاول لاحق على الإقرار بأربع سنوات و هو عقد الإيجار المؤرخ 31/5/1993

ومن ثم وحيث ان هذا الدفاع هو دفاع جوهرى يتغير به وجه الرأى فى الدعوى وعدم تناول الحكم الطعين له اثر فى النتيجة التى انتهى اليها قضاءه مما يجعله مشوبا بالبطلان للقصور فى التسبيب مخلا بحق الدفاع ومخالفا للثابت بالاوراق

فالمقرر
ان اغفال الحكم ذكر وجه دفاع ابداه الخصم لا يترتب عليه البطلان الا اذا كان هذا الدفع جوهريا ومؤثرا فى النتيجة التى انتهى اليها الحكم بمعنى ان المحكمة لو كانت قد بحثته لجاز ان تتغير به النتيجة اذ يعتبر عدم بحث مثل هذا الدفاع قصورا فى اسباب الحكم الواقعية بما يترتب عليه البطلان طبقا للفقرة الثانية من المادة 178 من قانون المرافعات
الطعن رقم 664 لسنة 40 ق جلسة 24/6/1975 س 26 ص 1264
والمقرر ـ فى قضاءهذه المحكمة ـ إنه متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات وتمسك بدلالتها فالتفت الحكم عن التحدث عنها مع ما قد يكون لها من أثر فى الدعوى فإنه يكون مشوباً بالقصور
طعن رقم 1560 لسنة 70 ق جلسة 20/12/2001

وايضا انه " ان كان لقاضى الموضوع مطلق السلطة فى تقدير الادلة التى يأخذ بها فى ثبوت الصورية او نفيها الا ان مناط ذلك ان يكون الدليل الذى اخذ به مستمدا من اوراق الدعوى ومستخلصا منها استخلاصا سائغا ولا خروج فيه على ما هو ثابت بها كما انه لم يتحدث الحكم عن مستند هام فى الدعوى رغم تمسك الخصم ذى المصلحة بما فيه من دلالة على صحة دعواه فانه يكون معيبا بالقصور "
الطعن 1653 لسنة 56 ق جلسة 26/5/1991

هذا ولم يشير الحكم الطعين لا من قريب او بعيد عن دلالة المستندات المقدمة من الطاعنين والتى تثبت ان المطعون ضده لم يقم ببناء عين التداعى من ماله الخاص وان من اقامه مورثهم من ماله ومن ثم فالاقرار قد اصبح معدوما لعدم تحقق شرطه
وخالف الثابت بالاقرار من انه موقوف على شرط لم يتحقق


السبب الثانى

الفساد فى الاستدلال ومخالفة الثابت بالاوراق

اسند الحكم الطعين قضاءه بصورية عقد الايجار سند التداعى المؤرخ 31/5/1993 الى ان المطعون ضده قد قدم دليلا كتابيا يثبت به صوريته وهو الاقرار المؤرخ 1/1/1989 المنسوب لوالده الثابت به تنازله له عن عين التداعى مقابل ان يقوم المطعون ضده ببناء الشقة على نفقته الخاصة وان الطاعنين لم يقدموا ثمة ايصالات اجرة تفيد العلاقة الايجارية .

بيد ان الحكم الطعين لم يتناول هذا الاقرار ويتفحصه ولم يبين على اى اساس استنبطت واستنتجت المحكمة الصورية وان هذا الاقرار دليل كتابى يثبت صورية عقد الايجار ومدى تحقق الشرط المعلق عليه الاقرار من عدمه وقيام المطعون ضده ببناء شقة التداعى على نفقته الخاصة من عدمه ومن ثم صورية عقد الايجار او صحته خاصة وان المستندات المقدمة من الطاعنين تؤكد عدم تحقق الشرط الواقف بالاقرار ومن ثم انعدامه وصيرورته كأن لم يكن ومن ثم لا يترتب عليه اى اثار قانونية ولا يصلح دليلا للصورية لانعدامه .

ومن ثم فقد انحرف الحكم الطعين وتعسف فى استنباطه واستنتاجه لمدلول الاقرار ومن ثم انحرف عن الثابت به ولم يبحثه ويتناوله بجدية وخالف المستندات التى تؤيد انعدامه لعدم تحقق شرطه ومن ثم اسند قضاءه الى دليل معدوم .
بل وخالف الثابت بالاوراق وما مقدم من مستندات من جانب الطاعنين واهدر حق الدفاع والثابت منها ان المطعون ضده لم يقم ببناء شقة التداعى على نفقته وان من قام ببنائها هو مورثهم من ماله الخاص ومن ثم فالاقرار الذى عولت عليه المحكمة قضائها اصبح معدوما لعدم تحقق الشرط ، ومن ثم يكون الحكم الطعين باطلا للفساد فى الاستدلال فضلا عن مخالفة الثابت بالاوراق
فالمقرر أسباب الحكم تعتبر مشوبه بالفساد فى الإستدلال اذا انطوت على عيب يمس سلامه الاستباط ويتحقق ذلك أذا استندت المحكمه فى اقتناعها الى أدله غير صالحه من الناحية الموضوعيه للإقتناع بها او فى حالة عدم اللزوم المنطقى للنتيجه التى أنتهت أليها المحكمه بناء على تلك العناصر التى تثبت لديها
نقض 28/6/1981 – طعن 2275 / 44 ق

وجدير بالذكر أن محكمه النقض تنبسط رقابتها على صحه أستدلال المحكمة وصواب استنباطها للأدله المطروحه عليها فإذا كانت قد اعتمدت على دليل لا يجوز ان يؤسس قضاءها عليه فان حكمها يكون باطلا لإبتنائه على اساس فاسد اذ يتعين ان تكون كافه الأدله التى اقيم عليها قضاء الحكم وقد سلمت من عوار الفساد فى الأستدلال أو التعسف فى الأستنتاج وهو مالم يسلم منه الحكم الطعين ولهذا كان معيباً واجب النقض والإعاده
نقض 23/2/1983 – س 34 – رقم 53 - ص 274 – طعن 6453 لسنه 52 ق
نقض 13/6/1985 – س 36 – رقم 138 – ص 782- طعن رقم 6335 لسنه 55 ق
كما ان الحكم الطعين اسند قضاءه بالصورية الى ان الطاعنين لم يقدموا ثمة ايصالات اجرة تدل على العلاقة الايجارية بالمخالفة لدليل العلاقة الايجارية وهو عقد الايجار ذاته بخلاف ان ايصالات الاجرة هذه تكون بيد المستأجر ( المطعون ضده ) لا بيد المؤجر ( الطاعنين ) 
فالمقرر ـ  فى قضاء هذه المحكمة . إن مخالفة الثابت بالأوراق التى تبطل الحكـم هى تحريف محكمة الموضوع للثابت مادياً ببعـض المسـتندات، أوأبتناء الحكم على فهم حصلته المحكمة مخالفاً لما هـو ثابت بأوراق الدعوى من وقائع لم تكن محل مناضلة بين الخصوم
طعن رقم 1144 لسنة 63 ق . جلسة 30/5/2000
وان ( تقدير كفاية أدلة الصورية هو مما تستقل به محكمة الموضوع لتعلقة بفهم الواقع فى الدعوى إلا إنه يتعين أن يكون إستدلالها سائغا مستمدا من أوراق الدعوى ومن شأنه ان يؤدى إلى النتيجة التى إنتهى إليها الحكم كذلك فانه وان كان لتلك المحكمة ان تاخذ باقوال شاهد دون آخر حسبما ترتاح إليه وتثق به الا ان ذلك مرهون بألا تخرج بهذه الأقوال إلى ما يؤدى إليه مدلولها فإذا تبين ان إستخلاصها غير سائغ لابتنائه على أدلة أو قرائن ليس من شأنها أن يؤدى عقلا الى ما إنتهت إليه أو إنها بنت قضاءها على جملة أدلة أو قرائن بحيث لايعرف ايها كان أساسا جوهريا له ثم تبين فساد احدها فإن حكمها سيكون معيبا بالفساد الإستدلال والقصور فى التسبيب )
(الطعن 4798لسنة 62ق جلسة 5/5/2001 لم ينشر بعد )


السبب الثالث

الخطأ فى تطبيق القانون

استقر الفقه على انه
تتحقق شائبة الخطأ فى تطبيق القانون عندما يحدد المشرع نظاما معينا لسريان النص القانونى فتتجاوزه المحكمة عند تطبيق النص على واقعة النزاع ومن ثم يجب على المحكمة وهى بصدد تطبيق النصوص ان تتحقق من توافر شروطها على النزاع المطروح وان تفسر كل منها التفسير الذى يتفق ومراد الشارع فان هى اخطأت فى شئ من ذلك كان حكمها مشوبا بالخطأ فى تطبيق القانون
المستشار انور طلبة – الطعن بالاستئناف والالتماس – ص 124
والمقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة انه ولئن كان لقاضى الموضوع السلطة التامة فى تحصيل فهم الواقع فى الدعوى من الادلة المقدمة له وفى وزن تلك الادلة وتقديرها وترجيح بعضها على البعض الاخر الا انه  فى تكييف هذا الفهم وفى تطبيق ما جرى تطبيقه من احكام القانون فانه يخضع فى ذلك لرقابة محكمة النقض مما يحتم عليه ان يسبب حكمه التسبيب الكافى حتى يتسنى لهذه المحكمة اعمال رقابتها فان قصر حكمه فى ذلك فانه يعجز هذه المحكمة عن التقرير بصحة او عدم صحة المدعى به من مخالفة القانون او الخطأ فى تطبيقه
نقض مدنى 24/1/1981 مجموعة الخمسين عاما 4-4037-58
لما كان ذلك

وكان الثابت ان محكمة الموضوع قد انحرفت بوقائع النزاع الماثل وخالفت صحيح اعمال القاعدة القانونية واجبة التطبيق
هذا حيث ان

الحكم الطعين قد قضى بصورية عقد الايجار سند التداعى المؤرخ 31/5/1993 على سند من المطعون ضده قدم دليلا كتابيا تثبت به الصورية وهو الاقرار المؤرخ 1/1/1989 والتصرفان بين ذات الاطراف والاقرار سابق على عقد الايجار وان الطاعنين لم يقدموا ايصالات اجرة تفيد وجود علاقة ايجارية وقد احال الحكم الاستئنافى قضاءه بتأييد حكم اول درجة الى اسبابه
هذا وقد دفع الطاعنين امام محكمة ثان درجة بالمذكرة المقدمة منهم وبصحيفة الاستئناف ذاتها بعدم توافر اركان وعناصر الصورية وخاصة عنصر التلازم الزمنى وان عقد الايجار سند التداعى المؤرخ 31/5/1993 هو تصرف جديد صحيح لاحق على الاقرار المؤرخ 1/1/1989 ولا غيا له وان ارادة الطرفين قد انصرفت الى ابرام هذه التصرف الجديد وهو عقد الايجار سند التداعى والغاء الاقرار الذى اصبح معدوما وكأن لم يكن لعدم تحقق شرطه وهو قيام المطعون ضده ببناء عين التداعى على نفقته الخاصة ودللوا بالمستندات القاطعة على ان من اقام الشقة من ماله الخاص مورثهم ومورث المطعون ضده
كما ان هذا الاقرار الذى عولت عليه الحكم الطعين بانه دليلا كتابيا على صورية عقد الايجار اللاحق عليه باربع سنوات ومن ثم ينتفى شرط المعاصرة ولم تتم الاشارة فيه الى ان عقد الايجار الذى سيبرم مستقبلا هو عقد صورى مما يتأكد معه تنه تصرف جديد حقيقى لاغى للتصرف الاول
فالمقرر انه لمّا كانت الصورية تعني أن طرفين يخفيان تصرفاً حقيقياً في صورة تصرف ظاهر لزوم ذلك أن يتعاصر التصرفان بمعنى أن يتما في وقت واحد فإن أبرم تصرفاً معيناً و بعد فترة طويلة أبرم تصرف آخر يتعارض معه فلا نكون بصدد صورية ولكن بصدد تعديل أو إلغاء التصرف الأول .
" شرح القانون المدني ـ المستشار عبد المنعم الشربيني ـ ص 213,214 "
و من المقرر أيضاً أنه :
لا صورية في عقد جدي تم بين المتعاقدين ثم بدا لهما بعد ذلك أن يدخلا فيه تعديلا فإذا إتفق الطرفين على عقد إيجار مثلا ثم عدلا العقد فيما يتعلق بالأجرة فخفضاها لم نكن أمام عقد صوري و عقد حقيقي بل هناك عقدان حقيقيان يعدل الأخير منهم الأول .
الوسيط 2 ـ السنهوري ـ ص 955 فقرة 3
و أيضاً أنه :
لا توجد صورية في حالة ما إذا أبرم الطرفان عقداً و كان حقيقياً ثم أدخلا عليه تعديلاً بإتفاق لاحق أو بدا لهما العدول عنه فأبرما إتفاقاً جديداً يثبتان فيه هذا العدول .
" شرح القانون المدني ـ المستشار عبد المنعم الشربيني ـ ص 212 "

وانه لا تعاصر زمنى بين التصرفان ولا حتى المعاصرة الذهنية فالاقرار مبرم فى 1/1/1989 وعقد الايجار ابرم بعده باربع سنوات فى 31/5/1993
فالمقرر لمّا كانت الصورية تعني أن طرفين يخفيان تصرفاً حقيقياً في صورة تصرف ظاهر لزوم ذلك أن يتعاصر التصرفان بمعنى أن يتما في وقت واحد فإن أبرم تصرفاً معيناً و بعد فترة طويلة أبرم تصرف آخر يتعارض معه فلا نكون بصدد صورية ولكن بصدد تعديل أو إلغاء التصرف الأول .
" شرح القانون المدني ـ المستشار عبد المنعم الشربيني ـ ص 213,214 "

وان الاقرار هذا الذى عولت عليه المحكمة قضاءها هو فى حقيقته تصرفا بين طرفين ومذيل بتوقيعاتهم ومعلقا على شرط واقف لم يتحقق
وانه ليس اقرارا لان الاقرار لا يكون الا من طرف واحد ولا يجوز ان يكون معلقا على شرط ولا مضافا الى اجل
فالمقرر ان الاقرار هو عمل اخبارى لا ينشئ حقا جديدا وانما هو اخبار بحدوث واقعة معينه فى وقت مضى او ثبوت حق معين قبل تاريخه ويترتب علي ذلك ان الاقرار لا يجوز تعليقه على شرط او اضافته الى اجل لان التعليق والاضافه وانما يكونان بالنسبه الى المستقبل والاقرار اخبار عما سبق
الدناصورى وعكاظ – التعليق – ص 1279 – طبعة 2011 ، سليمان مرقص – الاثبات – ص 21
وقد قضت محكمة النقض انه  يشترط فى الاقرار ان يكون صادرا من الخصم عن قصد الاعتراف بالحق المدعى به لخصمه وفى صيغة تفيد ثبوت الحق المقر به على سبيل اليقين والجزم
نقض 30/6/1965 مج المكتب الفنى سنة 16 ص 849

والمقرر ايضا ان الشروط الواجب تحققها فى الاقرار هى :
ان تكون منجزة لا معلقة على شرط فلو كانت معلقة على شرط لم يصح الاقرار
ان تكون مفيدة فى ثبوت الحق المقر به على سبيل اليقين والجزم فلو كانت مشتملة على ما يفيد الشك او الظن كان الاقرار باطلا
الدناصورى وعكاظ – التعليق على قانون الاثبات – ص 1342 – طبعة 2011

فالمقرر بنص المادة 268 من قانون المدنى { اذا كان الالتزام معلقا على شرط واقف فلا يكون نافذا الا اذا تحقق الشرط }
وانه

{ اذا تخلف الشرط الواقف فان الالتزام الذى كان معلقا على هذا الشرط وكان له وجود ناقص ينمحى ويصبح كأن لم يكن ولا يعتبر له وجود لا كامل ولا ناقص منذ البداية وهذا هو الاثر الرجعى لتخلف الشرط وينبى على ذلك ان المدين اذا لم يكن قد وفى شيئا من الالتزام كان غير ملزم بالوفاء اصلا
الوسيط 3 – السنهورى – ص 50

والمقرر فى قضاء محكمة النقض

الشرط وصف يرد على الرابطة القانونية بين الدائن والمدين فيعدل من اثرها فيجعل نفاذ الالتزام او زواله معلقا على تحققه فيكون شرطا واقفا فى الاولى وفاسخا فى الثانية ومن ثم فهو تصرف قانونى اما مصدره العقد او الارادة المنفردة
الطعن رقم 185 لسنة 68 ق جلسة 18/4/1999

والمستقر عليه انه

طبقا للقواعد العامة فى الاوصاف المعدلة للالتزام انه اذا كان الالتزام قد علق على شرط واقف هو ان يقع امر خلال فترة معينة فان الشرط يعتبر قد تخلف اذا لم تتحقق الواقعة التى اشترط الطرفان وقوعها خلال فترة معينة ويترتب على ذلك زوال الالتزام واعتباره كأن لم يكن
الطعن رقم 2370 لسنة 68 ق جلسة 4/4/2012

ومن ثم تنتفى الصورية بانتفاء عناصرها وشروطها ويكون عقد الايجار صحيحا لانصراف ارادة المطعون ضده ومورث الطاعنين الى ابرامه كتصرف جديد لاغيا التصرف الاول وهو الاقرار وهو ما لم تبحثه الحكم الطعين رغم جوهريته كدفع تم التمسك به من قبل الطاعنين

فمن شروط الصورية واهمها ان تتجه ارادة الطرفين الى اخفاء تصرف حقيقى فى صورة تصرف ظاهر يخالفه ومن ثم يكون الحكم الطعين قد خالف تطبيق صحيح القانون ، وقاصرا فى اسبابه وفاسدا فى الاستدلال ومخالفا للثابت بالاوراق مخلا بحق الدفاع
السبب الرابع


مخالفة القانون وتأويله


ويتمثل فى مخالفة حجية الحكم الرقيم .. لسنة 2008 م . ك الزقازيق الذى كان مرددا  بين الطاعن الاول والمطعون ضده  القاضى منطوقه :

بصحة عقد الايجار سند التداعى المؤرخ 31/5/1993
بفسخ عقد الايجار

وقد قضت المحكمة الاستئنافية فى الاستئناف الرقيم ..../ 52 ق المقام من المطعون ضده فى الحكم المشار اليه فى الشق الثانى منه القاضى بفسخ العقد بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى كامل صفة

ومن ثم فهذا الحكم له حجية فيما قضى به من صحة عقد الايجار ويكون قد فصل فى مسألة اساسية وهى صحة عقد الايجار وتكون مانعة من اعادة نظر هذه المسألة من جديد تطبيقا لحجية الاحكام

كما ان المطعون ضده فى هذه الدعوى وعلى درجتيها لم يطعن بالصورية
ومن ثم يكون الحكم الطعين قد خالف صحيح المادة 101 اثبات والمادة 116 من قانون المرافعات

فالمقرر
متى صدر حكم وحاز قوة  الامر المقضى فانه يمنع الخصوم فى الدعوى التى صدر فيها من العودة الى المناقشة فى المسألة الاساسية التى فصل فيها باى دعوى تالية يثار فيها هذا النزاع ولو بادلة قانونية او واقعية لم يسبق اثارتها فى الدعوى الاولى او اثيرت ولم يبحثها الحكم الصادر فيها
الطعن رقم 484 لسنة 29 مكتب فنى 24 صفحة رقم 201 جلسة 2/8/1973

وايضا ان " مناط التمسك بالحجية المانعة من اعادة نظر النزاع فى المسألة المقضى فيها ان يكون الحكم قد فصل فى منازعة تناقش فيها الطرفان واستقرت حقيقتها بينهما استقرارا مانعا من مناقشتها فى الدعوى الثانية بين الطرفين
نقض مدنى جلسة 16/3/1977 س 28 ص 681
ومن ثم وحيث ان مسألة صحة عقد الايجار سند التداعى قد اثيرت بين الطرفان فى الدعوى السابقة الرقيمة ... لسنة 2008 م . ك الزقازيق وتناقشا فيها فانه يكون قد حاز قوة الامر المقضى ويمتنع عليهما مناقشة هذه المسألة من جديد
هذا وعندما استأنف المطعون ضده هذا القضاء فى الشق الثانى منه القاضى بفسخ عقد الايجار طلب اصليا عدم قبول الدعوى لبطلان التكليف بالوفاء واحتياطيا رفض الدعوى وقضت المحكمة الاستئنافية بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى كامل صفة

ومن ثم لم يطعن المطعون ضده على العقد بالبطلان ولا صوريته ومن ثم فقد فصل فى مسألة اساسية وهى صحة عقد الايجار
فالمقرر
القضاء النهائى يحوز قوة الامر المقضى فيما يفصل فيه بصفة صريحة او ضمنية حتمية سواء فى المنطوق او فى الاسباب المتصلة به اتصالا وثيقا بحيث لا يقوم بدونها
طعن رقم 289 لسنة 32 ق جلسة 19/5/1966

هذا وقد تمسك الطاعنين بهذا الدقاع بالمذكرة المقدمة منهم امام محكمة ثان درجة الا ان الحكم قد التفت عنه ولم يتناوله مخالفا نص المادة 101 من قانون الاثبات والمادة 116 من قانون المرافعات

بناء عليه
يلتمس الطاعن
أولا  : قبول الطعن شكلا

ثانيا : فى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه و الإحالة 

وكيل الطاعن