الاثنين، 6 أبريل 2020
محكمه النقض
الدائــــــــــــــــــره الجنائيـــــــــــــــــه
مذكــــــــــــــــــــرة
بأسباب الطعن بالنقض
**.. **
مقدمـــــــه من مكتب الأستـــــــــــــــاذ / عدنــــــان محمد عبد المجيـــــد المحامى لدى محكمه النقض بصفتــــــــــــــــــه وكيــــــــــــــــــــــلاً عـــــــــــــــن :-
السيد / أسامــــــــــــــه محمـــــد عبــــــــــــدالله ( متهــــــم طاعــــــــــــــــــــن )
ضــــــــــــــــــــــــــــد
1- رئيس مجلس إدارة والعضو المنتدب لشركه غاز مصر بصفته ( مدعى بالحق المدنــــــــــى )
2- النيابــــــــــــــــــه العامــــــــــــــــــــــــــــــه ( مطعـــــــــــــون ضــــــــــــده )
وذلــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــك
طعنــــــــــــاً على الحكـــــــــــم الصادر من محكمه شمال القاهره الأبتدائيه الدائره ( 36 ) جنح مستأنف مصر الجديده بتاريخ 2/12/2002 فى الدعوى رقم 16287 لسنه 2002 جنح مستأنف شرق القاهره عن الحكم الصادر فى الدعوى رقم 17808 لسنه 2001 جنح مصر الجديده والقاضى منطوقه :- حكمت المحكمه :- ” بقبول الأستئناف شكلا ً ” ” وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف ”
الواقعــــــــــــــــــــــــــــات
**.**
بطـــــــــــــريق الأدعــــــــــــاء المباشـــــــــــر وبصحيفه معلنه للطاعن و النيابه العامه أقام المدعى بالحق المدنى دعواه طالباً الحكم على الطاعن بالعقوبه المنصوص عليها بالمادتين 336 ، 337 عقـــــــوبات مع إلزامه بإداء مبلغ 501 جنيه على سبيل التعويض المدنى الموقـوت .
وشرحـــــــــــــــــاً لدعـــــــــواه قال المدعى بالحق المدنى أن الطاعن أصدر إليه شيكاًُ بنكياً بمبلغ 100000 جنيه فقط مائه ألف جنيه بتاريخ 30/4/2001 مسحوب على البنك الوطنى المصرى وأضاف المدعى بالحق المدنى بأنه تقدم الى البنك المسحوب عليه بالشيك فأفاده بعدم الصرف لعدم كفايه الرصيد . الأمر الذى حدا به إلى أقامه دعواه بطلباتـــــــــــــه أنفه البيــــــــــان .
وكـــــــان الطاعـــن قد طعن بالتزوير على الشيك سند التداعى وتحقيقاً لطعنه أرسلت النيابه العامه شيك التداعى إلى مصلحه الطب الشرعى – الإداره المركزيه لأبحاث التزييف والتزوير والتى لم تتمكن من إجراء المضاهاه وقامت برد المأموريه إلى نيابه مصر الجديده الجزئيه بأفاده فحواها أنه لابد لتحقيق الطعن بالتزوير وإجراء المضاهاه عليه لابد من أرسال أوراق رسميه أو عرفيه معترف بها تحمل توقيعات للطاعن محرره بطريقه الفرمه مناظره للتوقيع موضوع الفحـــــــــص .
وكانت نيابه مصر الجديده الجزئيه قد أعلنت الطاعن بتقديم أوراق المضاهاه المطلوبه بتاريخ 11/7/2002 بموجب الخطاب المسجل رقم 933 والصادر من قلم محضرى عين شمس .
وفى اليوم التالى لورود إعلان النيابه العامه – 12/7/2002 – بادر الطاعن بإحضار الأوراق المطلوبه وتقدم بها إلى نيابه مصر الجديده الجزئيه وإذ به يفاجأ بأن النيابه قد أصدرت أمرها بألا وجه الأقامه الدعوى الجنائيه فى الطعن بالتزوير وذلك بمقوله عدم جديه الطاعن فى تقديــــــــــــم الأوراق .
بادر الطاعن بالتظلم من قرار النيابه العامه الى السيد المستشار لنيابات شرق القاهره والذى أفاد بعـــدم أختصاصه .
تقدم الطاعن بطلب لأستئناف القرار الصادر بألا وجه لأقامه الدعوى الجنائيه فى الطعن بالتزوير وفوجىء بالرفض لأنه لا يجوز الأستئناف من القرار بألا وجه أمام غرفه المشوره إلا من المدعى بالحق المدنى .
وبجلسه 21/10/2002 أثار الطاعن ذلك الدفاع أمام المحكمه الجزئيه وقدم أوراق المضاهاه طى حوافظ مستنداته وصمم على تحقيق طعنه بالتزوير على شيك التداعى موضوع الجنحه إلا أن المحكمه رفضت هذا الدفع تسانداً إلى ما أوردته فى حكمها انه سبق صدور قرار بألا وجه من النيابه العامه . الأمر الذى تلتفت معه المحكمه عن دفاع المتهم المتعلق بالطعن بالتزوير .
وعلى كل حـــــــــــال هو دفاع جوهرى لم يقصر المتهم فى تحقيقه كان ينبغى على المحكمه أن تمحصـــــــــــه وتحققه وصولاً الى غايه الأمر فيه لأنه حتماً سيتغير به وجه الرأى فى الدعوى .
سيما وأن ذات المدعى بالحق المدنى كان قد أقام ضد المتهم جنحه أخرى تحمل رقم 17804 لسنه 2001 جنح مصر الجديده بشيك أخر كان المتهم قد طعن عليه بالتزوير وورد فيه تقرير الطب الشرعى قسم أبحاث التزييف والتزوير بنتيجه حاصلها أن الشيك مزور على الطالب صلباً وتوقيعاً .
وكانت محكمه جنح مصر الجديده الجزئيه قد قضت فى الدعوى الجزئيه المرقومه 17808 لسنه 2001 جنح مصر الجديده حضورياً بتاريخ 21/10/2002 بحبس المتهم سنه مع الشغل وكفاله 1000 لأيقاف التنفيذ وألزامه بأن يؤدى للمدعى بالحق المدنى 501 جنيه على سبيل التعويض المؤقت و خمسون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماه ومصاريف الدعويين .
ولما لم يرتضى الطاعن هذا الحكم فقد بادر بالطعن عليه بالأستئناف المقيد برقم 16287 لسنه 2002 جنح س شرق القاهره .
وبتاريخ 2/12/2002 قضت محكمه الجنح المستأنفه بقبول الأستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف .
ولما كان هذا الحكم قد ران عليه البطلان وأعتوره قصور التسبيب وفساد الأستدلال علاوه على الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله .
الأمر الذى من أجله بادر المتهم بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد طعنه برقم
تتابع بتاريخ / 12 / 2002 وفيما يلى أسباب الطعن بطريق النقض :-
أسباب الطعن بالنقض
السبب الأول
قصور الحكم الطعين فى التسبيب
***الحكم الطعين وقد تنكب لواء التأييد لقضاء محكمه الجنح الجزئيه ، فـأنه قد شابه القصور فى التسبيب ، ذلك أنه يبين من مطالعه حكم محكمه الدرجه الأولى أنه قد خلا من بيان واقعه الدعوى على نحو مفصل وجلى ، بل أقتصر الحكم على مجرد سرده لعريضه الجنحه المباشره دون أن تثبت المحكمه فى مدونات حكمها ما يفيد أنها أطلعت على الشيك سند الدعوى ودون رصد بياناته الجوهريه التى يتحقق بها صيغه الشيك الذى يجرى فى المعاملات مجرى النقود ويكون مستحق الأداء وواجب الصرف بمجرد النظر ، وفور تقديمه للبنك المسحوب عليه …. وهذه البيانات الجوهريه هى التى تميز الشيك عن باقى الأوراق التجاريه …. ولهذا أكتسب الحمايه الجنائيه فعاقب الشارع مصدره دون أن يكون له رصيد .. طالما أنه يماثل النقود ويعد بديلاً عنها أستقراراً للمعاملات فى الأسواق .
وهــــــــــــذه البيانــــــــــات من الشروط الجوهريه التى يتعين توافرها فى الشيك لكى يكتسب الحمايه الجنائيه التى قررها الشارع وعاقب عليها من يصدره بغير رصيد قائم وقابل للسحب ، ولا يكفى فى هذا الصدد مجرد سرد الحكم للوقائع الوارده بصحيفه الجنحه المباشره التى يحررها المدعى بالحقوق المدنيه … بل ينبغى أن تثبت محكمه الموضوع أطلاعها على الشيك محل التداعى ، وتثبت كافه بياناته الجوهريه واللازمه لكى يسبغ عليه وصف الشيك كما هو معرف به فى القانون التجارى ، وحتى يستحق الحمايه الجنائيه التى خص بها الشارع الشيك وحده دون سائر الأوراق التجاريه بأعتباره يقوم مقام النقود فى التاعمل وقابل للصرف بمجرد النظر ، ويجرى تداوله بطريق التظهير دون اللجوء الى طريق الحواله المدنيه . ولهذا بات أمراً مقضياً وضرورياً وحتمياً أن تثبت المحكمه بنفسها ما يفيد أطلاعها على الشيك ، وتثبت البيانات الجوهريه الخاصه به والتى يمكن من خلالها القطع بأنها مستوفاه لشرائطها القانونيه كما هى معرفـــــــــــــه به فى القانـــــــــــــــون .
ولهذا أصبح من اللازم فى كل حكم صادر بالأدانه عن جريمه اصدار شيك دون رصيد قائم أن تضمن المحكمه فى حكمها بيانات هذا الشيك الجوهريه ، ومنها أسم الساحب وتاريخ الشيك والبنك المسحوب عليه وقيمه الشيك وشرط الأذن وأسم المستفيد أو لحامله ورقم الشيك وبيان ما اذا كان شيكاً بنكياً أو خطياً . وكذلك أن تثبت المحكمه أطلاعها على أفاده البنك المسحوب عليه على هذا الشيك وبيان تاريخها ومضمونها وما اذا كانت هذه الأفاده قد صدرت فى تاريخ الأستحقاق أم فى تاريخ لاحق عليه .. الى غير ذلك من البيانات .. وذلك كله من واقع ما هو ثابت بتلك الأوراق ، ولا تكتفى المحكمه فى ذلك بما يرصده المدعى المدنى فى صحيفه دعواه المباشره عنه ، لأن المدعى المدنى المذكور خصماً فى الدعوى وله أن يسبغ ما يريده وما يشاء من أوصاف على المستند المقدم ، .. والقاضى وحده هو المختص بأسباغ الوصف القانونى على الواقعه المطروجه .. وليس له ان يدخل فى عمله واختصاصه رأياً أخر لسواه . ولا يكتفى فى هذا الصدد بمجرد القول بأن المدعى بالحق المدنى شرح فى عريضه دعواه أن المتهم أصدر اليه شيكاً بتاريخ 30/4/2001 لا يقابله رصيد وأن البنك أفاد بأن الرصيد لا يسمح .. دون بيان ما يفيد أطلاع المحكمه عليه بنفسها وعلى افاده البنك واثبات بيانات كل منهما على نحو واضح ومفصل وجلى من واقع ما أثبت بالشيك من بيانات وما أنطوت عليه أفاده البنك المسحوب عليه والداله على أن الشيك لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب .. لأن المحكمه من واجبها تحصيل الواقع فى الدعوى .. ولا يجوز لها أن تعهد بهذه المهمه التى هى من صميم أختصاص القاضى للمدعى بالحق المدنى وهو خصماً فى الدعوى .
كما لا يجوز للمحكمه أن تكتفى بتكيف المدعى بالحق المدنى ووصفه للأوراق المقدمه منه سنداً لدعواه .. ولا بما يسبغه هو عليها من وصف بأنها شيك مما يندرج عليه وصف الجنحه المنصوص عليها فى الماده 337 عقوبات فى حاله أصداره للتداول دون رصيد قائم وقابل للسحب ، لأن تكييف الأوراق والمستندات المقدمه فى الدعوى هو من صميم أختصاص القاضى الجنائى ويجب أن يباشر هذه السلطه وتلك الوظيفه بنفسه بعد يبسط فى حكمه المقدمات والعناصر التى يستخلص منها التكييف الذى رأه وأنتهى أليه ، لأن تكييف المدعى بالحق المدعى لما قدمه من مستندات يخضع لرأيه الشخصى وعقيدته الخاصه .. أما القاضى فأنه يكون أقتناعه وعقيدته فى الدعوى المطروحه عليه بناء على رأيه الشخصى وعقيدته الخاصه ، ولا يجوز له بحال أن يدخل فى أطمأنانه وعقيدته رأياً أخر لسواه وكذلك الحال بالنسبه لتكييفه ووصفه القانونى للوقائع المطروحه عليه .
( نقض 30/3/1983 س 34 – 94 – 460 طعن 1637 /52 ق )
( نقض 27/2/1994 س 45 – 45 – 317 طعن 20947 / 59 ق )
ولأن للمدعى بالحق المدنى أن يضمن صحيفه دعواه ما يشاء من بيانات ووقائع .. ويسبغ عليها الأوصاف التى يراها وفق تكييفه الخاص لها ووجه نظره الشخصيه .
ويبقى على المحكمه عند نظر الدعوى وواجبها فى تكييف تلك الوقائع واسباغ الوصف القانونى الصحيح عليها – وهذا هو صميم عمل القاضى اذ ان وصف الدعوى وتكييفها القانونى من صميم عمله وواجبه وأختصاصه ولا يشاركه أحد فى القيام بهذا الواجب ، وهو لا يتقيد فى ذلك بالأوصاف والتكييف الذى توصف به الوقائع من الخصوم سواء كانت النيابه العامه او المتهمين او المدعيين بالحقوق المدنيه . … ومن ثم بات متعيناً على محكمه الموضوع ان تضمن حكمها بياناً كاملاُ بالورقه التى أعطاها المدعى المدنى وصف الشيك ، وكذا أفاده البنك من واقع ما يثبت لها من مطابقتها بنفسها وذلك هو ما اوجدته الماده 310 اجراءات جنائيه والتى استلزمت فى كل حكم صادر بالادانه ضروره اشتماله على بيان مفصل وواضح لواقعه الدعوى ومضمون كل دليل من ادله الثبوت فيها وليس لها ان تحيل فى تحصيلها لهذه الأدله على ما هو ثابت باوراق الدعوى او بصحيفه الجنحه المباشره المقدمه من المدعى المدنى لأن هذه أحاله غير جائزه . وذلك – حتى تستطيع محكمه النقض بسط رقابتها على الحكم ببيان مدى صحه تطبيق القانون على الواقعه كما صار اثباتها فى الحكم ، وهو أمراً يستحيل عليها القيام به اذا كانت واقعه الدعوى الوارده به قد شابه الغموض او التقصير او الاجمال او التعميم والتجهيل .
ولهذا فلا يكفى ان يقول الحكم ان الطاعن اصدر شيك لا يقابله رصيد .. بل يتعين عليه ان يبين فى مدوناته ما هيه الورقه المذكوره والتى اطلق عليها المدعى المدنى وصف الشيك ، وذلك ببيانها حتى يمكن التحقق من انها مستوفاه للشروط القانونيه والشكليه للشيك الذى عناه المشرع وأسبغ عليه الحمايه الجنائيه المنصوص عليها فى قانون العقوبات او اى تشريع عقابى أخر .. وهو ما قصر الحكم الصادر من محكمه الجنح الجزئيه فيه وسايره الحكم الأستئنافى ( الطعين ) فيما انتهى اليه ، ولهذا يضحى الحكم الطعين معيباً واجب النقض .
ولا يقدح من سلامه هذا النظر ان يكون الشيك وافاده البنك مرفقين بالاوراق ويمكن الرجوع اليهما للتعرف على بيانات كل منهما الجوهريه .. لأن الحكم ورقه رسميه يجب ان تشتمل على كافه عناصرها وبياناتها الجوهريه .. ولأن محكمه النقض لا تستعين فى أداء مهمتها فى مراقبه الأحكام وصحه تطبيق القانون بأيه ورقه خارج نطاق الحكم ذاته وورقته الرسميه .. ولهذا أصبح من المتعين أن ترصد المحكمه بتلك الورقه كافه بياناتها الجوهريه ومنها واقعه الدعوى ومضمون كل دليل من ادله الثبوت على حدى فى بيان مفصل وجلى .. وإلا كان الحكم معيباً لقصوره .. وهو العيب الذى تردى فيه الحكم الطعين كما سلف البيان .
وقد استقر قضاء محكمه النقض على أنه :-
من المقـــــــرر انه لا يجــــــوز الأحالــــــــه فى بيـــــــــان الدليل الى اوراق الدعوى او ايه ورقه اخرى خارج نطاق الحكم ذاته وورقته الرسميه .. لأن محكمه النقض لا تستعين فى أداء مهمتها بأيه ورقه خلاف الحكم وورقته الرسميه .. ولهذا بات من المتعين أشتمالها على كافه بياناتها الجوهريه ومنها واقعه الدعوى وأدله الثبوت ، ولا يجوز الأحاله فى هذا البيان الى اوراق اخرى ولو كانت مرفقه بملف الدعوى .
( نقض 5/6/1972 س 23 – 201 – 898 )
( نقــــض 15/4/1968 س 19 – 89 – 460 )
( نقـض 18/5/1965 س 16 – 100 – 339 )
هذا الى ان المطلع على الحكم لا يطالع الا ورقته الرسميه وحدها ولهذا بات أمراً مقضياً ضروره أشتمال تلك الورقه على بياناتها الهامه والأساسيه ، ومنها أسبابه حتى تتحقق للحكم حجيته المطلقه على الكافه ، وبأنه أصبح عنوانا للحقيقه متى أصبح نهائياً وباتاً وحائزاً لقوه الأمر المقضى به.
واذ قصرت المحكمه فى واجبها الأطلاع على الشيك محل التداعى وكذا افاده البنك المسحوب عليه ، ولم تثبت فى مدونات اسباب الحكم البيانات الجوهريه لذلك الشيك ، والذى تجعله قابلاً للتداول لمجرد النظر والأطلاع ، وذلك من واقع ما اسفرت عنه مطالعتها الشخصيه ، وأنما أحالت فى هذا البيان الى ما هو ثابت بأوراق الدعوى وصحيفه الجنحه المباشره .. فأن ذلك يعد قصوراً فى البيان يوجب نقض الحكم المطعون فيه والأحاله .
فلا بد حتى يستقيم القضاء ان تبين المحكمه بيانات الشيك والافاده ، وعما اذا كان يصح بهما القضاء بالادانه من عدمه .. ومؤدى كل منهما .. وما اذا كان يصح ما اسبغه عليهما المدعى بالحق المدنى من وصوف من عدمه .
وفى ذلك قضت محكمه النقض :-
” القانون أوجب على كل حكم بالادانه ان يشتمل على بيان الواقعه المستوجبه للعقوبه بيانا تتحقق به اركان الجريمه والظروف التى وقعت فيها والادله التى استخلصت منها المحكمه ثبوت وقوعها من المتهم وان تلتزم بايراد مؤدى الادله التى استخلصت منها الادانه حتى يتضح وجه أستدلالها بها وسلامه المأخذ والا كان الحكم قاصراً لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائى المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد أقتصر فى بيانه لواقعه الدعوى على ان الطاعن أصدر ثلاث شيكات على بنك الاسكندريه لأمر المجنى عليه الذى قدم الشيكات مرفقاً أفادتين من البنك تضمنتا ان الصرف موقوف بأمر المتهم – الساحب – وذلك دون ان يورد الحكم فى مدوناته البيانات الداله على استيفاء تلك الشيكات لشرائطها القانونيه – فأن ذلك مما يعيبه بالقصور الذى يحول دون تمكين محكمه النقض من مراقبه صحه تطبيق القانون على واقعه الدعوى .( نقض 11/2/1973 س 24 – 32 – 151 طعن 1388 / 42 ق )
فأذا ما كان ذلك كذلك .. فأن الحكم الطعين وقد تنكب لواء التأييد للحكم الصادر من محكمه الجنح الجزئيه ولم يفطن الى ما شاب الأخير من عيوب وقصوراً فى التسبيب فأنه والحاله كذلك يكون واجب النقض والأحاله .
السبب الثــــــــــــــــانى
الخطــــــــــأ فى تطبيــــــــــــق القانــــــــــون
****الحكم الطعين وقد عاقب الطاعن بمقتضى نص الماده 336 من قانون العقوبات الا انه فات الحكم تطبيق نص الماده 534 من قانون التجاره رقم 17 لسنه 1999 والتى نصت على عقوبه الحبس او الغرامه التى لا تجاوز 50 الف جنيه عن جريمه اصدار الشيك بدون مقابل وفاء قابل للصرف بأعتبار ان هذه العقوبه والتى تجيز الحبس او الغرامه اصلح للمتهم وهى العقوبه واجبه التطبيق بدلاً من العقوبه المنصوص عليها فى الماده 336 عقوبات والتى توجب الحكم بالحبس عن هذه الجريمه ، وذلك عملاً بالماده الخامسه من قانون العقوبات والتى توجب تطبيق القانون الاصلح للمتهم ولو بأثر رجعى ، وقد حجبت المحكمه التى اصدرت الحكم الطعين نفسها عن تطبيق العقوبه المنصوص عليها فى الماده 534 من قانون التجاره سالفه الذكر رغم انها الاصلح للمتهم .
وهو عيب اخر شاب الحكم الطعين يوجب نقضه اذا لم يعد يعرف مقدار العقوبه ونوعها التى كانت تطبقها المحكمه على واقعه الدعوى المطروحه لو انها فطنت الى ذلك النص الوارد فى قانون التجاره والمتضمن عقوبه اصلح للطاعن .
ولهذا كان الحكم مشوباً بالبطلان فضلاً عن الخطأ فى تطبيق القانون والذى لا تستطيع محكمه النقض تصحيحه لانه يحتاج الى تقدير موضوعى يخرج عن ولايتها ويتعين كذلك ان يكون مع النقض الاحاله بالاضافه الى ما شاب الحكم من عيب القصور فى البيان الذى ل الصداره على اوجه النقض الاخرى والموجب للنقض والاعاده .
وجدير بالذكر ان وجوب تطبيق القانون الأصلح للمتهم أمر متعلق بالنظام العام وعلى المحكمه أن تطبقه وتقضى به ولو من تلقاء نفسها دون حاجه الى دفع او طلب من المتهم او المدافع عنه كما يجوز التمسك به أمام محكمه النقض ولو لأول مره .
جدير بالذكر ان نص الماده الاولى من مواد اصدار قانون التجاره والتى نصت على الغاء الماده 337 عقوبات التى كانت تعاقب عن جريمه اصدار الشيك دون رصيد تطبق بأثر فورى لانها الاصلح للمتهم اذ تقضى على عقوبه اخف من العقوبه المنصوص عليها بموجب الماده الملغاه لان عقوبه الحبس الجوازيه او الغرامه اخف ولا شك من عقوبه الحبس الوجوبى ولا تدخل فى باقى المواد المنصوص عليها فى قانون التجاره الجديد والخاصه بالشيك والمؤجل تطبيقه لاول اكتوبر عام 2002 لان ماده العقاب لم ينسحب عليها حكم الارجاء فى تنفيذ تلك الاحكام الخاصه بالشيك ولان القانون الاصلح للمتهم يتعين تطبيقه فور صدوره دون ارجاء او تراخى طالما انه لصالح المتهم والاصلح له .
اذ لا يسوغ عقـــــــلاً ومنطقــــــاً او عداله ان يظــــــل فعل المتهم المؤثم بقانون اشد فى ظل احكام قانون صدر بالفعل نصاً على عقوبه أخف بدعوى أن تنفيذى مرجاً الى حين ، لان هذا الارجاء يضر بالمتهم ولا يسرى عليه فى خصوصيه ماده العقاب وحدها ، ولأن القانون الأصلح للمتهم هو الواجب التطبيق فور صدوره ولا يقبل بطبيعته الارجاء او التراخى فى تطبيقه ، عملاً بالماده الخامسه عقوبات والتى ورد نصها عاماً مطلقاً طليقاً من كل قيد والذى جرى على ان القانون الاصلح للمتهم واجب التطبيق ولو كان صدوره لاحقاً لوقوع الفعل المكون للجريمه المعاقب عليها.
وذلك خروجاً على الأصل العام وهو أن يعاقب على الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت أرتكابها ( الماده 5/1 عقوبات ) .
ذلك أن صدور القانون الجديد الأصلح للطاعن أنشأ له مركزاً قانونياً أصلح له ولهذا فهو الواجب التطبيق وحده دون غيره خاصه القانون الملغى الأشد .
وفى ذلك تقول محكمه النقض بأن :-
” الفقره الثانيه من الماده الخامسه من قانون العقوبات تقضى بأنه اذا صدر بعد وقوع الفعل وقبل الحكم فيه نهائياً قانون أصلح للمتهم فهو الذى يتبع دون غيره . واذاً فمن الخطأ فى تطبيق القانون الحكم بمقتضى القانون الأشد الملغى “( نقض 29/1/1959 س 2 رقم 209 ص 553 طعن 1808 لسنه 20 ق )
ومن جانب أخر فأنه لما كان القانون رقم 17 لسنه 1999 فى شأن قانون التجاره قد نص فى مادته رقم 534 /1 على عقوبه اخف عن الجريمه محل التداعى فأنه يكون القانون الواجب التطبيق بأعتباره القانون الأصلح للطاعن .
ولما كانت محكمه الموضوع لم تطبق هذا القانون وحجبت نفسها عن تطبيقه رغم صدوره وسريانه على الواقعه المطروحه ولما كان تطبيق احكام ذلك القانون على الوجه الصحيح يحتاج الى تحقيق موضوعى يخرج عن وظيفه محكمه النقض فأنه يتعين ان يكون مع نقض الحكم المطعون فيه الاحاله ليحاكم الطاعن من جديد بمعرفه هيئه أخرى طبقاً لأحكام القانون رقم 17 لسنه 1999 الواجب التطبيق .
وقد قضت الهيئه العامه للمواد الجنائيه بمحكمه النقض بأن الماده 534 من قانون التجاره والخاصه بالعقاب عن جريمه أصدار الشيك دون رصيد قائم وقابل للسحب هى الواجبه التطبيق بالنظر الى ما نصت عليه من جواز توقيع عقوبه الغرامه او الحبس على الجانى خلافاً الى ما نصت عليه الماده 337 من قانون العقوبات من وجوب توقيع عقوبه الحبس وكذلك فيما نصت عليه بأنفضاء الدعوى الجنائيه بالتصالح بحسبان ان كلا الأمرين ينشىء مركزاً قانونياً أصلح للمتهم .
ومن ثم تعد فى هذا الصدد قانوناً أصلح للمتهم تطبق من تاريخ صدورها طبقاً للفقره الثانيه من الماده الخامسه من قانون العقوبات .
( حكم الهيئه العامه لمحكمه النقض للمواد الجنائيه
جلسه 10/7/1999 – طعن 9098 لسنه 64 ق )وقد كان على محكمه الموضوع بدرجتيها أن تلتزم بحكم الهيئه العامه للمواد الجنائيه بمحكمه النقض السالف الذكر وتطبق القانون على الوجه الصحيح لأن هذا هو واجبها فى المقام الأول .
ولو دون طلب من الخصوم لأن هذا التطبيق يقع على عاتقها وحدها ولا يصح ان يكون رهن مشيئه أطراف الخصوم الجنائيه وقد أدى خطأها فى تطبيق القانون الواجب التطبيق وهو نص الماده 534 من القانون 17 لسنه 1999 بأصدار قانون التجاره ، الى الألتزام بالعقوبه المنصوص عليها فى الماده 337 عقوبات ، وهى ماده العقاب الأشد ولم تضع فى أعتبارها ان الماده الأولى هى الأصلح للمتهم وبالتالى يجوز لها توقيع عقوبه الغرامه ضد الطاعن بما لا يجاوز 50 الف جنيه بدلاً من عقوبه الحبس الوجوبى المنصوص عليها فى الماده 337 عقوبات الملغاه وهى الأشد .
وبذلك يكون ذلك الخطأ القانونى الذى تردت فى محكمه الموضوع قد فرض قيداً عليها حملها الى توقيع عقوبه الحبس ضد الطاعن فى الوقت التى تملك فيه سلطه التخيير بين عقوبتى الحبس والغرامه وفقاً للقانون الجديد الأصلح للمتهم ، ولا يعرف ويستحيل ان يعرف ماذا كانت سوف تقضى به المحكمه لو تنبهت الى النص الواجب التطبيق بأعتباره الأصلح هو نص الماده 534 من قانون التجاره والذى يخيرها بين الحبس والغرامه .
وهذا القيد الذى صادر على حريه المحكمه فى اختيار العقوبه المناسبه بين الحبس والغرامه يعد خطأ فى تطبيق القانون لا تملك محكمه النقض تصحيحه من تلقاء نفسها عملاً بالحق المخول لها بمقتضى الماده 39 /4 من قانون النقض رقم 57 سنه 1959 .
لأن تقدير العقوبه المناسبه للواقعه المطروحه يحتاج الى تحقيق موضوعى يخرج عن أختصاص محكمه النقض كما سلف البيان ولهذا وجب ان يكون مع النقض الأحاله .
السبب الثالث
بطــــــــــــــــلان الحكم المطعــــــــــــــــــون فيه
**.**الحكم المطعون فيه وقد تنكب قضاء محكمه الدرجه الأولى ورفع لواء التأييد له لذات
أسبابه إلا أنه لم يفطن الى العوار الذى ران على حكم محكمه أول درجه ذلك أن حكم محكمه الدرجه الأولى وأن قضى بألزام المتهم بأن يؤدى للمدعى بالحق المدنى تعويضاً موقوتاً فأنه لن يرد فى الحكم أسم هذا المدعى بالحق المدنى الذى قضى له بهذا التعويض .
الأمر الذى يترتب عليه بطلان الحكم لهذا السبب سيما وأن أسباب الحكم وديباجته لم يرد فيهما أى ذكر لأسم المدعى بالحق المدنى وبالتالى فإن قضاء هذا الحكم يضحى والحاله كذلك باطلاً لأنه لا يفهم لمن قضى بالتعويض المؤقت فى الدعوى فلا الأسباب ولا الديباجه تشير الى ثمه إسم لهذا المدعى بالحقوق المدنيه .
الأمر الذى يبطل الحكم الصادر من محكمه أول درجه ” فإذا كان ذلك – كذلك وكان حكم محكمه الجنح المستأنفه قد رفع لواء التأييد لهذا الحكم الباطل فإن الحكم المطعون فيه الصادر من محكمه الجنح المستأنفه يكون باطلاً بالتبعيه لأن ما بنى على باطل فهو باطل ولا ينال من هذا البطلان ان الحكم المستأنف قد نوه فى ديباجته الى اسم الدعى بالحق المدنى بأنها شركه غاز مصر فهو أمر لا يعصم الحكم من البطلان الوارد فى حكم محكمه الدرجه الأولى الذى رفع له الحكم المطعون فيه لواء التأييد فلا يمكن الوقوف على اسم من قضى له بالتعويض الموقوت فى حكم الجنح الجزئيه ولا صفته حتى يمكن أن يورده الحكم المطعون فيه ” حرياً بالأشاره أن ورقه الحكم ورقه رسميه وأن بيانات المدعى بالحق المدنى المحكوم له جوهرياً ، وأن خلو الحكم منها يوصمه بالبطلان ويحول دون معرفه من هو المقصود بالقضاء له فى الدعوى المدنيه .
فضلاً عن ذلك البطلان فإن قصوراً أخر قد ران على الحكم حين سرد حكم محكمه الدرجه الأولى المستندات المقدمه فى الدعوى بقوله ” مثل وكيل المدعى بالحق المدنى وقدم حافظه مستندات سنداً لدعواه طويت على أصل الشيك سند الدعوى ” أنتهى الى قضاءه بالأدانه دون أن يبين الحكم عما اذا كان هذا الشيك قد استحصل المستفيد فيه على أفاده من البنك طالعها الحكم وقدمت اليه من عدمه ” فلا يمكن بحال من الأحوال التحقق من أن المحكمه طالعت هذه الأفاده ووقفت على مضمونها ” ولا يمكن ان يفهم من مدونات الحكم عما اذا كانت قد قدمت أم لم تقدم
ولما كان قضاء الأدانه فى الشيك لابد أن يتحقق من أمر الرصيد وسبب عدم صرف الشيك ولابد للحكم أن يثبت مطالعته لأفاده البنك ” أما وأن الحكم الصادر من محكمه الدرجه الأولى قد أنبأ بأنه لم يقدم اليه سوى أصل الشيك ولم يبين أن ثمه حا فظة قد قدمت اليه تتضمن تقديم أفاده من البنك تبين حال الرصيد وقت الأستحقاق فإن هذا الحكم يكون قاصر فى التسبيب وفاسد فى الأستدلال – فاذا ما قضى الحكم الطعين بتأييد هذا الحكم لأسبابه دون أن يزيل عنه العوار الذى ران عليه فأنه يقوم أيضاً باطلاُ للقصور فى التسبيب والفساد فى الأستدلال واجب النقض .
السبب الرابع
القصور فى التسبيب بالأخـــــــــــــــــلال بحق الدفاعـــــــــــــــــ
الطاعن وقد أعتصم بدفاع قوامه الطعن بالتزوير على الشيك صلباً وتوقيعاً وقد قام فعلاً بأتخاذ أجراءات الطعن بالتزوير وسداد أمانه بجلسه 14/1/2002 وكانت الدعوى قد أحيلت الى النيابه العامه لتحقيق الطعن بالتزوير وبعد أستكتاب الطاعن أرسلت الى مصلحه الطب الشرعى – وكانت مصلحه الطب الشرعى قد أعادت القضيه الى النيابه العامه لتعذر اجراء المضاهاه طالبه ارسال اوراق بتوقيع الفورمه للمتهم فى وقت يعاصر تاريخ الشيك .
وبتاريخ 11/7/2002 أعلن الطالب بكتاب مسجل برقم 933 من قلم محضرى عين شمس بالحضور الى نيابه مصر الجديده لتقديم أوراق مضاهاه – وفى اليــــــــــــــــــــــــوم التالى 12/7/2002 وعند التقدم الى نيابه مصر الجديده بأوراق المضاهاه فوجىء بأن السيد وكيل النيابه قد أصدر أمراً بألا وجه لأقامه الدعوى الجنائيه فى الطعن بالتزوير لعدم الجديه ” تقدم الطاعن بتظلم للسيد المستشار المحامى العام لنيابات شرق القاهره يتظلم فيه من قرار النيابه العامه فأفاده بعدم الأختصاص .
تقدم الطاعن بطلب لأستئناف الأمر أمام غرفه المشوره فرفض طلبه لأنه لا يجوز أستئناف الأوامر إلا للمدعى بالحق المدنى وبجلسه 21/10/2002 أعاد طرح هذه الأمور على قضاء أول درجه وتمسك بطعنه بالتزوير وبأنه لم يصدر عنه هذا الشيك وأن هذا الشيك مزور عليه صلباً وتوقيعاً وأن المدعى بالحق المدنى الحالى سبق وأن قام بتزوير شيك أخر عليه بالجنحه رقم 17804 لسنه 2001 جنح مصر الجديده إلا أنه دفاعه أمام درجتى التقاضى لم يلق القبول بمقوله أنه صدر أمر بأن لا وجه لأقامه الدعوى.
ولما كان الطعن بالتزوير دفاع جوهرى يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فكان ينبغى على المحكمه ان تحققه وصولاً الى غايه الأمر فيه وعدم تحقيقه قصور فى التسبيب وإخلال بحق الدفاع .الأمر الذى يعيب الحكم ويوجب نقضه .
السبب الخامس
طلـــــــــــــــــــــب وقف التنفيـــــــــــــــــــــذــــــــــــ
ولما كان الطاعن صاحب شركه والحكم المطعون يضر بصوالحه ضرراً بالغاً كما أن الطعن بالنقض من المرجح قبوله أن شاء الله لما ران على الحكم من العيوب الكثيره ” فأنه يلتمس وبحق وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل فى الطعن “.
بنـــــــــــــاء عليـــــــــــــه
**.**يلتمس الطاعن :-
أولا ً :- قبــــــــــــــــــــــــــول الطعـــــــــــــن شكـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــلاً ً.
ثانياً : – وفى الموضوع :- وبصفه مستعجله بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه مؤقتاً لحين الفصل فى الطعن . وفى موضوع الطعن بنقض الحكم المطعون فيه والاحاله ،،،
وكيل الطاعن
محكمــــــة النقــــــض
الدائـرة الجنـائيـة
مذكــــــــــرة
بأسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف التنفيذ
المقدم من / ======…… ( المتهم – طاعن )
عن الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها ومحله المختار مكتب
الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .
ضـــــــــــــــد
النيابة العامة ……………. ( سلطة الاتهام )
وذلــــــــك
فى الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها فى القضية رقم === سنة 2014 العبور المقيدة برقم === سنة 2014 كلى بجلسة 6/5/2015والقاضى منطوقه ” “حكمت المحكمة حضورياً أولاً:- ببراءه=====.
ثانياً:- بمعاقبة/ ====بالحبس المشدد لمدة ثلاث سنوات مما اسند اليه .
ثالثاً:- بإحالة الدعوى المدنية الى المحكمة المدنية المختصه .
رابعاً:- بإلزام المتهم الثانى بالمصاريف الجنائية “
الوقــائـــع
اتهمت النيابة العامة الطاعن وأخرين أنه فى يوم 29/9/2013 بدائرة قسم العبور – محافظة القليوبية
1)سرقو المبلغ المالى والمنقولات المبينه وصفاً وقيمه والمملوكه للمجنى عليهما/ ======من الطريق العام وبطريق الأكراه الواقع عليه التارك لأثار جروح المبينه بالتقارير الطبية المرفقه بأن طلب المتهمين التقابل مع المجنى عليهما بأحد المناطق المحددة من حيلهم وفور رؤيتهم قاموا بإطلاق الأعيره النارية من الأسلحة النارية موضوع الأتهام الثانى قاصدين ارهابهم وقاموا بالتعدى عليهم بالضرب مستخدمين الأسلحة البيضاء موضوع الأتهام الثالث وتمكنوا بتلك الوسيلة القسرية من شل مقاومتهما وتمكنوا بذلك من الأستيلاء على المبلغ النقدى والمنقولات على النحو المبين بالتحقيقات .
2)حازا بغير ترخيص سلاحاً نارياً غير مششخن “فرد خرطوش”
3)حازا بغير مسوغ من ضرورة شخصية او حرفيه سلاح ابيض “سكين”
4)اطلق اعيره ناريه داخل حيز المدنى على النحو المبين بالتحقيقات
وبتاريخ 6/5/2015 قضت محكمة جنايات بنها بالمنطوق الأتى:
” حكمت المحكمة حضورياً أولاً:- ببراءه ===ثانياً:- بمعاقبة/ ====بالحبس المشدد لمدة ثلاث سنوات مما اسند اليه .
ثالثاً:- بإحالة الدعوى المدنية الى المحكمة المدنية المختصه .
رابعاً:- بإلزام المتهم الثانى بالمصاريف الجنائية “
ولما كان هذا القضاء قد ران عليه التناقض والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليها / ====بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم بتاريخ / / وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .
أسبـــاب الطعــــــن
السبب الاول
تناقض مدونات الحكم الطعين وقصوره فى التسبيب
البين من طالعة الحكم الطعين أنه قد قضى بإدانة الطاعن عن جريمة السرقة بالأكراه بالأشتراك مع أخرين مجهولين ركوناً إلى تحصيل لمؤدى الواقعة محل التأثيم لا يبين من خلاله دور كل متهم فى الواقعة وما قام به من أفعال تعد أسهاماً منه فى الجريمة ومن كان يحمل السلاح و من قام باحداث الأصابات المثبته بالمجنى عليهم وفقاً لما ننقله عن مدونات قضاءه بحصر لفظه : –
“…… حيث ان الواقعة حسبما استقرت فى يقين المحكمة وأطمأن اليها ضميرها وارتاح لها وجدانها مستخلصه من مطالعه اوراقها وما تم فيها من تحقيقات تتحصل فى انه بتاريخ 29/12/2013 حوالى الساعة 6.30 مساءاً تقابل المجنى عليهما/ =====مع المتهم/ ====الذى كان يرافق اشخاص اخرين مجهولين عند نافوره امون بمدينة العبور وذلك لتسوية خلافات مالية بين المجنى عليه الأول محمود ناجى محمد – حكم له بالبراءه – واثر مشاده كلاميه بين الطرفين قام المتهم ورفاقه بإطلاق اعيره ناريه فى الهواء من فرد خرطوش وتكتيف المجنى عليه الأول والأعتداء عليه بالضرب بسلاح ابيض “مطواه” على رأسه محدثين اصاباته المبينه بالتقرير الطبى الصادر من مستشفى العبور التخصصى بقصد تعطيل مقاومته وتمكنوا بهذه الوسيلة القسريه من الأستيلاء منه على مبلغ عشره الاف دولار امريكى وحال محاوله المجنى عليه الثانى التدخل لنجدته قام المتهم ورفاقه بالأعتداء عليه بالضرب بأسلحه بيضاء محدثين اصاباته المبينه بالتقرير الطبى الصادر من مستشفى السلام التخصصى فشلت مقاومته وتمكنوا من أحتجازه الى سيارتهم والتحرك به من مكان الحادث والأستيلاء منه قسراً وعنوة على هاتفين محمولين وبطاقة الرقم القومى الخاص به واربع شيكات وثم قاموا بإلقائه فى الطريق العام ………….”
واقع الحال أن الاسناد الجنائى لا يعرف التعميم ولا غناء فيه عن التحديد ، ولا يعرف منطق معامله المتهمين ككتله ، ولا إقامة الأسناد ضد ” كتله ” بغير تحديد وتفريد وبخاصة وان الاتفاق الجنائى يتعين التدليل عليه بالاوراق
وكانت محكمة الموضوع لم تبين فى أسباب حكمها الأدلة على أن الطاعن و باقى المتهمين قد جمعهم ثمة أتفاق جنائى على أرتكاب الوقائع محل الاتهام ولم يورد الحكم بهذا الشأن سوى محض أقوال مرسلة و أفتراضات ظنية يعوزها الدليل على وجود هذا الاتفاق كما لم يعنى بأبراز وجه مساهمة كل متهم على حدة فى الجريمة ودوره بل أسند الجريمة إليهم جميعاً ككتلة واحدة دون بيان دور كل منهم فى الوقائع وتداخله فيها تداخل يجد صداه بأوراق الدعوى و مظاهر أتفاق المتهمين على أرتكاب الواقعة .
وقد ساق الحكم الطعين واقعة الدعوى فى معرض تحصيله لمؤداها كما وقرت فى يفينه على نحو يناقض تصوره المطروح بوجود أتفاق جنائى يجمع الطاعن ومن كان معه على مسرح الأحداث على أرتكاب جريمة السرقة بالأكراه حين قرر بأن الجريمة قد حدثت على أثر مشادة كلامية – وهو حدث طارىء وعارض غير متوقع أو مرتب حدوثه- خلال تقابل الطاعن و أخرين لتسوية خلافات مالية بما يعنى أن الطرفين قد تقابلا للوهلة الأولى بشكل ودى لتسوية خلاف تطور إلى شجار و ترتب على الشجار الجريمة بما يناقض تصور قيام أتفاق جنائى يجمع الطاعن مع باقى المتهمين المجهولين على أرتكاب الواقعة محل التأثيم ويوقع الحكم الطعين فى تناقض بين حملته مدوناته والمقرر بقضاء النقض أنه :
من المقرر أن الاشتراك فى الجريمة لا يتحقق إلا إذا كان الأتفاق و المساعدة قد تما من قبل وقوع تلك الجريمة و أن يكون وقوعها ثمرة لهذا الأشتراك يستوى فى ذلك أن تكون الجريمة وقتية أو مستمرة , فإذا كان الحكم قد دان المتهم الأشتراك فى القبض على المجنى عليه وحجزه ودلل على ذلك بطلب المتهم الفدية لأعادة المجنى عليه و قبضه الفدية بالفعل والتراخى فى تبليغ الحادث فأن ذلك لا يؤدى إلى قيام الأتفاق و المساعدة فى الجريمة .
نقض جنائى س 4 ص 164 ونقض جنائى س 7 ص 264
كما قضى بأنه:
” الحكم يكون معيباً ، إذا كان ما أوردته المحكمه يناقض بعضه البعض الآخر وفيه من التعارض ما يعيبه بعدم التجانس ، وينطوى فوق ذلك على غموض وتهاتر ينبىء عن إختلال فكرته عن عناصر الواقعه التى إستخلص منها الأدانه مما لا يمكن معه إستخلاص مقوماته ، سواء منها ما تعلق بواقعه الدعوى ، أو بالتطبيق القانونى بالتالى ، ويعجز بالتالى محكمه النقض عن أعمال رقابتها على الوجه الصحيح لإضطراب العناصر التى أوردها الحكم وعدم إستقرارها الذى يجعلها فى حكم الوقائع الثابته ، مما يستحيل معه أن يعرف على أى أساس كونت محكمه الموضوع عقيدتها فى الدعوى “.
نقض 4/11/1982 – س 33 – 174 – 847 – طعن 4233 / 52 ق
نقض 9/1/1977 – س 28 – 9 – 44 طعن 940 / 46 ق
ولهذا فقد كان على المحكمة أن تثبت فى مدونات حكمها الطعين كيف إستدلت على أن وجود هذا الإتفاق الذى يشمل الطاعن وباقى المتهمين على أرتكاب الجرائم موضوع الأتهام حال كون الإتفاق فى الجرائم وإن كان يتم غالباً دون مظاهر خارجية أو أعمال مادية محسوسة يمكن الإستدلال بها عليه إلا أنه على المحكمة أن تستظهر عناصر هذا الإتفاق و مضمونه وأن تتبين الأدلة الدالة عليه بياناً يوضحها ويكشف عنها وعن قيامها وذلك من واقع الدعوى وظروفها
وقضت محكمه النقض فى العديد من أحكامها بأن :
” إفراغ الحكم فى عبارات عامه معماه أو وضعه فى صوره مجمله مجهلة لا يحقق الغرض الذى قصده الشارع من إستجاب الأحكام – الأمر الذى يعيبه ويبطله “
نقض 12/5/1969 – س 20 – 144 – 706
كما قضى كذلك بأن :
(( مناط جواز إثبات الأشتراك بطريق الأستنتاج إستناداً إلى قرائن أن تكون القرائن منصبه على واقعة التحريض أو الأتفاق فى ذاته وأن يكون إستخلاص الحكم الدليل المستمد منها سائغاً لا يتجافى مع المنطق أو القانون – فإذا كانت الأسباب التى أعتمد عليها الحكم فى إدانه المتهم والعناصر التى أستخلص منها وجود الإشتراك لا تؤدى إلى ما أنتهى إليه فعندئذ يكون لمحكمة النقض بما لها من حق الرقابة على صحة تطبيق القانون أن تتدخل وتصحح هذا الإستخلاص بما يتفق مع المنطق والقانون
( نقض 17/5/1960 – س 11 – 90 – 467 )
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين لم يورد تحديد لما قارفه الطاعن وباقى المتهمين من وقائع تعد مكونه لأركان جريمة السرقة بالأكراه و لم يعنى بأبراز وجه مساهمة كل منهم فى الجريمة و تداخله فيها بمساعدة أإو تحريض أو أتفاق سابق عليها و أنما عاملهم ككتلة واحدة و أسند إليهم جميعاً مادياتها فى حين أن الاصابة كمظهر للأكراه على السرقة لا يمكن تخيل كونها أحدثت من الطاعن وباقى المتهمين معاً فى أن واحد ولم يورد الحكم تصور الواقعة أصلاً ولم يبين أسهام كل متهم و دور الطاعن فيها وكان ذلك أثر واضح لخلل التسبيب بأن أورد الواقعة على نحو مجمل لا يمكن الوقوف على كيفية حدوثها من واقعه الدعوى و لا ما جرى من أحداث ووجه أسهام الطاعن بها ودوره و مضمون الاتفاق الذى شمل الطاعن مع باقى المتهمين الامر الذى يتعين معه نقض الحكم الطعين
السبب الثانى
قصور الحكم فى التسبيب
البين من مطالعة مدونات الحكم الطعين أنه قد أورد واقعة الدعوى وفقاً لما أستقر فى يقينه و أرتاح له وجدانه على نحو مجمل حمل فى طياته عدة مجاهيل شابت تصور الواقعة وكيفية حدوثها وكان ذلك مرده أن الحكم الطعين قد أعرض ونأى بجانبه عن ما أثاره دفاع الطاعن من تناقض أقوال شاهدى الأثبات المجنى عليهما بشأن واقعة الدعوى وهو ما ترتب عليه أن الحكم الطعين أنبرى ينافح عن مؤدى تلك الأقوال و يستخلص منها تصوراً للواقعة يخلو من ثمة تناقض بقدر المستطاع فما كان إلا أن تردى تصوره المطروح للدعوى فى تلك المجاهيل إذ خلى من أيراد بيانات جوهرية لازمة لصحة الاسناد الجنائى كان من المتعين عليه أستظهارها بمدوناته و العناية بالوقوف عليها حتى يصح التصور و يبين للمطالع لمدونات قضاءه أنه قد أحاط بواقعة الدعوى عن بصر وبصيرة .
ولما كان ذلك وكانت لمحكمة النقض سلطة مراقبة سلامة أستنباط محكمة الموضوع لدليل الأدانة ومظاهرها و كيفية أستظهاره للوقائع الجوهرية اللازمة لبيان توافر الركن المادى للجريمة ولا يتأتى ذلك إلا بأن يستظهر الحكم الطعين كيفية حدوث الجريمة و الأستيلاء على المبلغ النقدى و الشيكات من المجنى عليهما
سيما وان الحكم الطعين قد سكت عن هذا البيان الجوهرى فلم يورد موضع هذا المبلغ عند الاستيلاء عليه وهل كان فى يد المجنى عليه الاول أو بحقيبة يحملها أو بسيارته وكيف استبان للمتهمين ومنهم الطاعن تواجد المبلغ بحوزته و أتجهت أرداتهم إلى الأستيلاء عليه ومن منهم أحدث اصابته وكيف أصطحب المجنى عليه الثانى و أستولوا على مامعه وماهية الشيكات التى تم الاستيلاء عليها وهل هى محررة أم على بياض ومن ثم فأن ما ساقه الحكم الطعين بمدوناته بشان تحصيل واقعة الدعوى لا يعد بياناً كافياً لواقعة الدعوى وكاشفاً عن الجريمة وركنها المادى إذ لا يعدو ما سرده الحكم الطعين من وقائع حديثاً عن مشاجرة جمعت الطاعن ومن قيل أنهم معه بالمجنى عليه الأول وهو ما يعد قصوراً فى بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة .
ولما كان المشرع قد عنى بتسبيب الاحكام بان أوجب بيان الأدلة الواقعية و الحجج القانونية التى بنى عليها القاضى الجنائى حكمه و من ثم فقد كان من المتعين أن يبرز الحكم الطعين كيف ومن أين أستولى الطاعن ومن معه على مبلغ العشرة ألاف دولار من حوزة المجنى عليه الاول بأعتبار ان ذلك هو الركن المادى لجريمة السرقة التى أسندت إلى الطاعن إلا أنه قد أمسك عن هذا البيان الجوهرى بما يصمه بالقصور فى التسبيب .
و قضى أيضاً بأنه :
( من المقرر أن كل حكم صادر بالإدانة يتعين أن يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التى إنبنى عليها الحكم – والمنتجة له سواء من حيث الواقع أو القانون و لكى يحقق التسبيب الغرض منه يجب أن يكون فى بيان جلى ومفصل . بحيث يستطيع المطلع على الحكم الوقوف على مبررات ما قضى به أما إفراغ الحكم فى عبارات عامة ومعماة أو وضعه فى صورة مجملة مجهلة فلايحقق الغرض الذى قصده الشارع فى إيجاب تسبيب الأحكام . ولا يمكن محكمة النقض من مراقبة صحة تطبيق القانون على الواقعة كما صار إثباتها به وهو مايعيبه بالقصور الموجب للنقض )
( نقض 16/3/1983 – س 41 رقم 75 ص 371 الطعن رقم 5802 / 52 ق )
( نقض 17/12/1990 – س 41 رقم 200 ص 1109 الطعن رقم 1746 / 59 ق
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” لكى يتحقق الغرض من التسبيب يجب ان يكون فى بيان جلى مفصل بحيث يستطيع الوقوف على مسوغات ما قضى به أما إفراغ الحكم فى عبارات عامه معماه أو ضعه فى صوره مجمله فلا يتحقق به الغرض الذى قصده الشارع من إستيجاب تسبيب الأحكام ولا يمكن محكمه النقض من مراقبه صحه تطبيق القانون على الواقعه كما صار إثباتها بالحكم “
نقض 29/1/1973 – س 24 – 27 – 114
نقض 19/11/1972 – س 23 – 273 – 1211
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” من المقرر أنه يجب أيراد الأدله التى تستند اليها المحكمه وبيان مؤداها فى الحكم بياناً كافياً فلا يكفى مجرد الإشاره اليها بل ينبغى سرد مضمون الدليل وذكر مؤداه بطريقة وافيه يبين منه ندى تأييده للواقعه كما إقتنعت بها المحكمه ومبلغ إتفاقه مع باقى الأدله التى أقرها الحكم حتى يتضح وجه إستدلاله بها وحتى تستطيع محكمه النقض مراقبه تطبيق القانون على الواقعه كما اوردها الحكم وإلا كان معيباً “.
نقض 7/1/1985 – س 26- 6 – 63 – طعن 8106 / 54 ق
ææ فإذا ماتقرر ذلك وكان الثابت من مطالعة قضاء الحكم الطعين أنه لم يبين كيفية الأستيلاء على المبلغ النقدى من المجنى عليه الاول وموضع المبلغ و أبتسر هذا البيان على وجه مجمل ومخل و أكتفى بأن بين مظاهر التشاجر بين الفريقين دون بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بأن يبرز كيفية الاستيلاء على المبلغ النقدى من الاول بما يحول دون تلك المحكمة و بسط رقابتها على قضاءه ومدى مطابقته للتطبيق القانونى الصحيح فإنه يكون قد آتى مشوباُ بالقصور فى البيان بما يوصمه بالبطلان ويوجب نقضه
السبب الثالث
قصور أخر فى الحكم والاخلال بحق الدفاع
تمسك دفاع الطاعن خلال مرافعته الشفويه بأستحاله تصور الواقعه على النحو الوارد بالاوراق وأن التحقيقات جاءت قاصره لعدم أجراء معاينه لمكان حدوث الواقعه حال كون المنطقة التى قرر المجنى عليهما ومن بعدهم الحكم الطعين بمدوناته حدوث الواقعة محل التأثيم بها فى تمام الساعة 6.30 م عند نافورة أمون بالعبور هى طريق مأهول ومزدحم بالسيارات المارة دخول وخروج إلى مدينة العبور وأمام كارفور العبور فى وقت خروج عمال المصانع من المنطقة الصناعية و رجوع الموظفين العاملين خارج المدينة إليها بما يصل فى هذا التوقيت إلى حد الأزدحام مع تواجد كمين للشرطة ثابت بغرفة تمركز فى مدخل الحى السابع على بعد حوالى مائتى متر من مكان الواقعة المزعوم ولا يمكن أطلاق أعيرة نارية فيه أو حدوث مشاجرة و أختطاف لشخص فى وقت الغروب دون تدخل مئات الاشخاص وتواجد الشرطة فى دقائق معدودة بل وتواجد الجيش ذاته لقرب كمائن ثابته له من الطريق .
وبدورها أمسكت محكمة الموضوع عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى ولم تعنى بتحقيقه والتصدى له بل و أبدت بشأنه رداً غير سائغ بقالتها أنه دفاع موضوعى بالرغم من كونه ولا شك دفاع جوهرى لوصح لتغير به وجه الرأى فى الدعوى وقصد من وراءه تكذيب شهود الاثبات
ولما كان ذلك وكان الدفاع قد تساند إلى هذا الدفاع الجوهرى بمرافعته على وجه صريح و بعدم معاينه مكان الواقعه وتمسكه بأنه مطروق و مأهول و مزدحم ولا يمكن تصور حدوث الواقعه به بما يجعل من الواجب على المحكمة أن تقسط هذا الدفاع قدره وتحققه وتقف على مرامه بلوغاً لغايه الأمر فيه بأعتبار أن تحقيق الأدله الجنائيه وبيان وجه الحق فيها واجباً القى على عائق المحكمة وعليها من تلقاء نفسها ولو دون طلب المتهم أو المدافع عنه فإذا نكلت عن القيام به كان حكمها معيباً .
الطعن رقم 2822 لسنة 56 ق لنقض 9/10/1986 – س 37 – رقم138
ولما كان الدفاع المذكور مبناه وأساسه أستحاله التصور للواقعه برمتها وينطوى على تكذيب لأقوال شهود إثباتها التى أطاح الحكم الطعين بهذا الدفاع بتسانده إليها لكونها تصطدم مع الواقع المادى الذى ينادى بأن الواقعه لا يمكن تصور حدوثها بذات المكان الوارد بالأوراق . ومن ثم فأن أحجام الحكم عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى الذى قد يؤدى لتغير وجه الرأى فى الدعوى قصور منه بأعتبار أن المسئوليه الجنائيه مبناها الحقيقه والواقع بعض النظر عن ما جاء بأقوال الشهود أو أعترافات المتهمين بالجريمة فإذا كذب الواقع تلك الأقوال تعين أهدارها .
والمقرر بقضاء النقض أنه :-
العبره فى القضاء الجنائى بحقيقه الواقع حتى ولأن خالف أعتراف المتهم ذاته بلسانه أو بكتابه ودون أن تنفيذ المحكمة أحتراماً لحقيقه الواقع بأى قيد حتى ولو كان حكماً لسواها
نقض 21/11/1984 – س 35 – 180 – 802
نقض 20/3/1972 – س 23 – 94 – 432
ولا ينال من هذا النظر ركون الحكم الطعين لما حصله من أقوال شاهدى الأثبات وأعلانه رفعه لواء التأييد لما طرحه من أدله وأطمئنانه لها لكون ذلك مصادره على المطلوب تحقيقه وأستباقاً للحكم على الدليل قبل أن تطلع عليه أو تجرى تحقيقه بأعتبار أن تحقيقه هو مناط الأمر وذروه سنامه نحو تكذيب الأدله التى أعتنقها الحكم ومن ثم بعد ذلك مصادره على الدفاع المطلوب بحقيقه والمقرر بقضاء النقض أنه :-
إذ طلب المتهم من المحكمة معاينه مكان الحادث لتبين ما إذا كان هو المخطئ أن الخطأ راجع إلى سائق الترام فلم تأبه لهذا الطلب فأن هذاً منها قصور يعيب الحكم وقد كان عليها أن تجيب هذا الطلب الهام لتعلقه بواقعه لها أثرها فى الدعوى أو ترد عليه بما يفيده .
نقض 8/10/1951 أحكام النقض – س 3 ق 1 ص 1
وقضى كذلك بأنه :-
إذا كان المتهم قد طلب إلى المحكمة الأستئنافيه معاينه مكان الحادث لأثبات أن السرقه من خزانه المجنى عليها كانت مستحيله مادياً على الصورة التى قال بها ومع ذلك أدانت المحكمة المتهم دون أن تحقق هذا الدفاع أو ترد عليه مع أن من شأن أن يؤثر فى ثبوت التهمه التى أدين بها فأن هذاً منها قصور يستوجب نقض الحكم .
نقض 11/12/1950 أحكام النقضس 2 ق 133 ص 361
وقضت كذلك بأنه :-
إذا كان الدفاع عن المتهم قد طلب إلى المحكمة أجراء معاينه المكان الذى وقع فيه الحادث لأثبات أن به حواجز تحول دون رؤيه الشهود لما يقع به على المسافات التى ذكروها فى أقوالهم وكان التحقيق خلواً من هذه المعاينه ولم تــجب هذا الطلب ولم ترد عليه فأن حكمها يكون قاصراً .
نقض 10/4/1951 أحكام النقض س 2 ق 348 ص 944
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد غفل عن دلاله نعى الطاعن بأستحالة تصور الواقعة و حدوثها بمكان الضبط وأهداره لهذا الدفاع بقالته أنه دفاع موضوعى فى حين أن هذا الدفاع طلباً جوهرياً لوصح وقامت المحكمة بتحقيقه سواء بأنتقال هيئتها أو ندب أحد أعضائها للقيام بالمعاينه للوقوف على مدى توائم الواقع الذى تكشف عنه المعاينه مع أقوال الشهود وباقى أدله الأدانه لربما تعتبر به وجه الرأى فى الدعوى بأطلاق أما وأنها لم تفعل فأن حكمها يكون قد شابه القصور ويتعين نقضه
السبب الرابع
قصور اخر فى التسبيب
نعى دفاع الطاعن على التحريات التى أعتنقها الحكم الطعين بالبطلان و عدم الجدية حال كونها ليست سوى ترديداً لبلاغ المجنى عليهما و أنها لوصحت لتوصلت إلى شخصية باقى المتهمين المجهولين فى الواقعة و صلتهم بالطاعن وكان الدفاع قد أستهل مرافعته بهذا الشأن بان طلب من محكمة الموضوع التصريح له بشهادة رسمية تثبت كون مجرى التحريات لم يكن من ضمن قوة مباحث قسم شرطة العبور خلال حدوث الواقعة و أن تعيينه بالقسم كان بعد الواقعة بعدة أشهر و بالفعل أستجابت المحكمة لطلب الدفاع حيث قدم بين يديها شهادة صادرة من وزارة الداخلية تثبت كون مجرى التحريات الشاهد الخامس قد عين بقوة قسم العبور بعد أشهر من الواقعة و تمسك الدفاع بأن مجرى التحريات لم يقم بالتحرى عن الواقعة سوى بعد حدوثها بعدة أشهر ولم يتوصل لثمة معلومة تؤيد البلاغ و تميط اللثام عن وقائع الدعوى .
كما قدم دفاع الطاعن حافظة مستندات طويت على 2013 صورة من اوراق الجناية رقم 9247 لسنة 2013 جنايات العبور المقيده برقم 3353 لسنة 2013 كلى شمال بنها المقيده ضد حماده عبد المنعم محمود خضره , عادل عبد المنعم محمود خضره واخرين المجنى عليهما فى القضية الماثلة امام عدالتكم 3105 سنة 2014 ح العبور , 684 لسنة 2014 كلى شمال بنها بأن سرقا واخرين مجهولين سند الدين (الشيك البنكى “الشيك الأول”) بمبلغ 27000 يورو المملوك ل د/ حامد ناجى عبد الصمد بالطريق العام بطريق الإكراه الواقع على اسامه جمال عباس عند نافوره امون بناء على طلب حماده عبد المنعم فقام المتهم الأول حماده عبد المنعم من اسامه جمال الأطلاع على الشيك فقام المتهم الثانى (سامح وجدى اللبودى) بخطف الشيك ولاذ بالفرار وامسك المتهم الأول وآخرين اسامه جمال حتى يتمكن المتهم الثانى من الفرار بالشيك وقام المتهمين الخامس والسادس باطلاق أعيرة نارية مهددين المجنى عليه بالأيذاء وقد طويت اوراق الدعوى المقدمة بين يديه على تحريات عن ذات الواقعة أجريت بمعرفة محمد عادل منصور – رئيس مباحث العبور بصحة أرتكاب الواقعة من قبل المجنى عليهما فى القضية الماثلة قبل الطاعن و أخرين بما يؤكد تهاتر التحريات التى أجريت بمعرفة الشاهد الخامس فى القضية الماثلة وعدم صحتها .
بيد أن محكمة الموضوع قد أعرضت عن هذا الدفاع و دليله المتمثل فى الشهادة المشار إليها و أوراق القضية الأخرى التى حركت عن ذات الواقعة وما حوته من تحريات نسبة أرتكاب جريمة السرقة بالأكراه للمجنى عليهما فى القضية الماثلة فلم تورد فحواها بمدونات قضاءها من الاساس فضلاً عن أن تتصدى لما حوته بالرد السائغ و كانها قدمت فى دعوى اخرى ورفعت لواء التأييد للتحريات و أقوال مجريها بشانها متخذة من أقواله دليل قائم بالاوراق على مقارفة الطاعن للجريمة على الرغم مما أثاره دفاع الطاعن بشأنها من مناعى لو فطن الحكم الطعين إليها لأطاح بها و بما أسفرت عنه فحجب نفسه عن الدفاع وعناصره التى أقيم عليها غير عابىء بأن دليل صحة التحريات أن تشير إلى حقيقة الجريمة و أن تميط اللثام عن شخوصها و ما قارفوه من أفعال وأدلة أرتكابها لا أن تضفى مزيداً من الغموض على تلك العناصر الجوهرية دون اضافة جديد إلى الدعوى ومن المقرر فى قضاء النقض أنه
إذا كانت محكمه الموضوع قد أبطلت الإذن بالتفتيش وما ترتب عليه من أثار لمجرد فشل جامع التحريات التى إبتنى عليها ذلك الإذن فى معرفه إسم المأذون بتفتيشه بالكامل أو محل إقامته أو حتى سنه وطبيعه عمله فإن ذلك إستدلال سائغ ومقبول ولا ينطوى على اى قدر من الفساد فى الاستدلال او التعسف فى الأستنتاج .
نقض 9/4/1985 – س 36 – 95 – 555 – طعن 2360 – لسنه 54 ق
نقض 4/12/1977 – س 28 – رقم 206- ص 1008 – طعن 720 لسنه 47 ق
نقض 6/11/1977 – س 28 – 190- 914 – طعن 640 لسنه 47 ق
نقض 3/4/1978 – س 29 – رقم 66 – ص 350 – طعن 1660 – لسنه 47 ق
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد أعتمد على تلك التحريات التى لم تتوصل إلى عناصر الدعوى الجوهرية والأشخاص المشاركين فيها او مكان أحتجاز المجنى عليه الثانى وجه صلته بالطاعن بالرغم من تشدد محكمة النقض فى الأخذ بالتحريات فيما يخص الاسماء ومحل الاقامة و ما سواها من بيانات قد تحتمل الخلط أو السهو بصدد المتهمين إذا حوت تلك البيانات وجه من الخطأ او عدم الصحة فما بالنا و أن الثابت كون التحريات لم تتوصل لثمة متهم أو مكان لواقعة حتى تؤدى دورها بالكشف عن الجريمة وعناصرها بما يصم الحكم الطعين بالقصور فى التسبيب و يوجب نقضه .
السبب الخامس
عن طلب وقف التنفيذ
الطاعن يعمل مدرس و يعول أسرته و أبناءه وفى استمرار التنفيذ ما يلحق به بالغ الضرر و بمستقبلهم وحياتهم وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التى ترجح نقضه بمشيئة الله .
بناء عليه
يلتمس الطاعنين :ـ
أولا: قبول الطعن شكلا
وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه .
ثانيا: فى الموضوع : بنقضه والاحاله .
وكيل الطاعن
المحامى
الدائـرة الجنـائيـة
مذكــــــــــرة
بأسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف التنفيذ
المقدم من / ======…… ( المتهم – طاعن )
عن الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها ومحله المختار مكتب
الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .
ضـــــــــــــــد
النيابة العامة ……………. ( سلطة الاتهام )
وذلــــــــك
فى الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها فى القضية رقم === سنة 2014 العبور المقيدة برقم === سنة 2014 كلى بجلسة 6/5/2015والقاضى منطوقه ” “حكمت المحكمة حضورياً أولاً:- ببراءه=====.
ثانياً:- بمعاقبة/ ====بالحبس المشدد لمدة ثلاث سنوات مما اسند اليه .
ثالثاً:- بإحالة الدعوى المدنية الى المحكمة المدنية المختصه .
رابعاً:- بإلزام المتهم الثانى بالمصاريف الجنائية “
الوقــائـــع
اتهمت النيابة العامة الطاعن وأخرين أنه فى يوم 29/9/2013 بدائرة قسم العبور – محافظة القليوبية
1)سرقو المبلغ المالى والمنقولات المبينه وصفاً وقيمه والمملوكه للمجنى عليهما/ ======من الطريق العام وبطريق الأكراه الواقع عليه التارك لأثار جروح المبينه بالتقارير الطبية المرفقه بأن طلب المتهمين التقابل مع المجنى عليهما بأحد المناطق المحددة من حيلهم وفور رؤيتهم قاموا بإطلاق الأعيره النارية من الأسلحة النارية موضوع الأتهام الثانى قاصدين ارهابهم وقاموا بالتعدى عليهم بالضرب مستخدمين الأسلحة البيضاء موضوع الأتهام الثالث وتمكنوا بتلك الوسيلة القسرية من شل مقاومتهما وتمكنوا بذلك من الأستيلاء على المبلغ النقدى والمنقولات على النحو المبين بالتحقيقات .
2)حازا بغير ترخيص سلاحاً نارياً غير مششخن “فرد خرطوش”
3)حازا بغير مسوغ من ضرورة شخصية او حرفيه سلاح ابيض “سكين”
4)اطلق اعيره ناريه داخل حيز المدنى على النحو المبين بالتحقيقات
وبتاريخ 6/5/2015 قضت محكمة جنايات بنها بالمنطوق الأتى:
” حكمت المحكمة حضورياً أولاً:- ببراءه ===ثانياً:- بمعاقبة/ ====بالحبس المشدد لمدة ثلاث سنوات مما اسند اليه .
ثالثاً:- بإحالة الدعوى المدنية الى المحكمة المدنية المختصه .
رابعاً:- بإلزام المتهم الثانى بالمصاريف الجنائية “
ولما كان هذا القضاء قد ران عليه التناقض والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليها / ====بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم بتاريخ / / وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .
أسبـــاب الطعــــــن
السبب الاول
تناقض مدونات الحكم الطعين وقصوره فى التسبيب
البين من طالعة الحكم الطعين أنه قد قضى بإدانة الطاعن عن جريمة السرقة بالأكراه بالأشتراك مع أخرين مجهولين ركوناً إلى تحصيل لمؤدى الواقعة محل التأثيم لا يبين من خلاله دور كل متهم فى الواقعة وما قام به من أفعال تعد أسهاماً منه فى الجريمة ومن كان يحمل السلاح و من قام باحداث الأصابات المثبته بالمجنى عليهم وفقاً لما ننقله عن مدونات قضاءه بحصر لفظه : –
“…… حيث ان الواقعة حسبما استقرت فى يقين المحكمة وأطمأن اليها ضميرها وارتاح لها وجدانها مستخلصه من مطالعه اوراقها وما تم فيها من تحقيقات تتحصل فى انه بتاريخ 29/12/2013 حوالى الساعة 6.30 مساءاً تقابل المجنى عليهما/ =====مع المتهم/ ====الذى كان يرافق اشخاص اخرين مجهولين عند نافوره امون بمدينة العبور وذلك لتسوية خلافات مالية بين المجنى عليه الأول محمود ناجى محمد – حكم له بالبراءه – واثر مشاده كلاميه بين الطرفين قام المتهم ورفاقه بإطلاق اعيره ناريه فى الهواء من فرد خرطوش وتكتيف المجنى عليه الأول والأعتداء عليه بالضرب بسلاح ابيض “مطواه” على رأسه محدثين اصاباته المبينه بالتقرير الطبى الصادر من مستشفى العبور التخصصى بقصد تعطيل مقاومته وتمكنوا بهذه الوسيلة القسريه من الأستيلاء منه على مبلغ عشره الاف دولار امريكى وحال محاوله المجنى عليه الثانى التدخل لنجدته قام المتهم ورفاقه بالأعتداء عليه بالضرب بأسلحه بيضاء محدثين اصاباته المبينه بالتقرير الطبى الصادر من مستشفى السلام التخصصى فشلت مقاومته وتمكنوا من أحتجازه الى سيارتهم والتحرك به من مكان الحادث والأستيلاء منه قسراً وعنوة على هاتفين محمولين وبطاقة الرقم القومى الخاص به واربع شيكات وثم قاموا بإلقائه فى الطريق العام ………….”
واقع الحال أن الاسناد الجنائى لا يعرف التعميم ولا غناء فيه عن التحديد ، ولا يعرف منطق معامله المتهمين ككتله ، ولا إقامة الأسناد ضد ” كتله ” بغير تحديد وتفريد وبخاصة وان الاتفاق الجنائى يتعين التدليل عليه بالاوراق
وكانت محكمة الموضوع لم تبين فى أسباب حكمها الأدلة على أن الطاعن و باقى المتهمين قد جمعهم ثمة أتفاق جنائى على أرتكاب الوقائع محل الاتهام ولم يورد الحكم بهذا الشأن سوى محض أقوال مرسلة و أفتراضات ظنية يعوزها الدليل على وجود هذا الاتفاق كما لم يعنى بأبراز وجه مساهمة كل متهم على حدة فى الجريمة ودوره بل أسند الجريمة إليهم جميعاً ككتلة واحدة دون بيان دور كل منهم فى الوقائع وتداخله فيها تداخل يجد صداه بأوراق الدعوى و مظاهر أتفاق المتهمين على أرتكاب الواقعة .
وقد ساق الحكم الطعين واقعة الدعوى فى معرض تحصيله لمؤداها كما وقرت فى يفينه على نحو يناقض تصوره المطروح بوجود أتفاق جنائى يجمع الطاعن ومن كان معه على مسرح الأحداث على أرتكاب جريمة السرقة بالأكراه حين قرر بأن الجريمة قد حدثت على أثر مشادة كلامية – وهو حدث طارىء وعارض غير متوقع أو مرتب حدوثه- خلال تقابل الطاعن و أخرين لتسوية خلافات مالية بما يعنى أن الطرفين قد تقابلا للوهلة الأولى بشكل ودى لتسوية خلاف تطور إلى شجار و ترتب على الشجار الجريمة بما يناقض تصور قيام أتفاق جنائى يجمع الطاعن مع باقى المتهمين المجهولين على أرتكاب الواقعة محل التأثيم ويوقع الحكم الطعين فى تناقض بين حملته مدوناته والمقرر بقضاء النقض أنه :
من المقرر أن الاشتراك فى الجريمة لا يتحقق إلا إذا كان الأتفاق و المساعدة قد تما من قبل وقوع تلك الجريمة و أن يكون وقوعها ثمرة لهذا الأشتراك يستوى فى ذلك أن تكون الجريمة وقتية أو مستمرة , فإذا كان الحكم قد دان المتهم الأشتراك فى القبض على المجنى عليه وحجزه ودلل على ذلك بطلب المتهم الفدية لأعادة المجنى عليه و قبضه الفدية بالفعل والتراخى فى تبليغ الحادث فأن ذلك لا يؤدى إلى قيام الأتفاق و المساعدة فى الجريمة .
نقض جنائى س 4 ص 164 ونقض جنائى س 7 ص 264
كما قضى بأنه:
” الحكم يكون معيباً ، إذا كان ما أوردته المحكمه يناقض بعضه البعض الآخر وفيه من التعارض ما يعيبه بعدم التجانس ، وينطوى فوق ذلك على غموض وتهاتر ينبىء عن إختلال فكرته عن عناصر الواقعه التى إستخلص منها الأدانه مما لا يمكن معه إستخلاص مقوماته ، سواء منها ما تعلق بواقعه الدعوى ، أو بالتطبيق القانونى بالتالى ، ويعجز بالتالى محكمه النقض عن أعمال رقابتها على الوجه الصحيح لإضطراب العناصر التى أوردها الحكم وعدم إستقرارها الذى يجعلها فى حكم الوقائع الثابته ، مما يستحيل معه أن يعرف على أى أساس كونت محكمه الموضوع عقيدتها فى الدعوى “.
نقض 4/11/1982 – س 33 – 174 – 847 – طعن 4233 / 52 ق
نقض 9/1/1977 – س 28 – 9 – 44 طعن 940 / 46 ق
ولهذا فقد كان على المحكمة أن تثبت فى مدونات حكمها الطعين كيف إستدلت على أن وجود هذا الإتفاق الذى يشمل الطاعن وباقى المتهمين على أرتكاب الجرائم موضوع الأتهام حال كون الإتفاق فى الجرائم وإن كان يتم غالباً دون مظاهر خارجية أو أعمال مادية محسوسة يمكن الإستدلال بها عليه إلا أنه على المحكمة أن تستظهر عناصر هذا الإتفاق و مضمونه وأن تتبين الأدلة الدالة عليه بياناً يوضحها ويكشف عنها وعن قيامها وذلك من واقع الدعوى وظروفها
وقضت محكمه النقض فى العديد من أحكامها بأن :
” إفراغ الحكم فى عبارات عامه معماه أو وضعه فى صوره مجمله مجهلة لا يحقق الغرض الذى قصده الشارع من إستجاب الأحكام – الأمر الذى يعيبه ويبطله “
نقض 12/5/1969 – س 20 – 144 – 706
كما قضى كذلك بأن :
(( مناط جواز إثبات الأشتراك بطريق الأستنتاج إستناداً إلى قرائن أن تكون القرائن منصبه على واقعة التحريض أو الأتفاق فى ذاته وأن يكون إستخلاص الحكم الدليل المستمد منها سائغاً لا يتجافى مع المنطق أو القانون – فإذا كانت الأسباب التى أعتمد عليها الحكم فى إدانه المتهم والعناصر التى أستخلص منها وجود الإشتراك لا تؤدى إلى ما أنتهى إليه فعندئذ يكون لمحكمة النقض بما لها من حق الرقابة على صحة تطبيق القانون أن تتدخل وتصحح هذا الإستخلاص بما يتفق مع المنطق والقانون
( نقض 17/5/1960 – س 11 – 90 – 467 )
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين لم يورد تحديد لما قارفه الطاعن وباقى المتهمين من وقائع تعد مكونه لأركان جريمة السرقة بالأكراه و لم يعنى بأبراز وجه مساهمة كل منهم فى الجريمة و تداخله فيها بمساعدة أإو تحريض أو أتفاق سابق عليها و أنما عاملهم ككتلة واحدة و أسند إليهم جميعاً مادياتها فى حين أن الاصابة كمظهر للأكراه على السرقة لا يمكن تخيل كونها أحدثت من الطاعن وباقى المتهمين معاً فى أن واحد ولم يورد الحكم تصور الواقعة أصلاً ولم يبين أسهام كل متهم و دور الطاعن فيها وكان ذلك أثر واضح لخلل التسبيب بأن أورد الواقعة على نحو مجمل لا يمكن الوقوف على كيفية حدوثها من واقعه الدعوى و لا ما جرى من أحداث ووجه أسهام الطاعن بها ودوره و مضمون الاتفاق الذى شمل الطاعن مع باقى المتهمين الامر الذى يتعين معه نقض الحكم الطعين
السبب الثانى
قصور الحكم فى التسبيب
البين من مطالعة مدونات الحكم الطعين أنه قد أورد واقعة الدعوى وفقاً لما أستقر فى يقينه و أرتاح له وجدانه على نحو مجمل حمل فى طياته عدة مجاهيل شابت تصور الواقعة وكيفية حدوثها وكان ذلك مرده أن الحكم الطعين قد أعرض ونأى بجانبه عن ما أثاره دفاع الطاعن من تناقض أقوال شاهدى الأثبات المجنى عليهما بشأن واقعة الدعوى وهو ما ترتب عليه أن الحكم الطعين أنبرى ينافح عن مؤدى تلك الأقوال و يستخلص منها تصوراً للواقعة يخلو من ثمة تناقض بقدر المستطاع فما كان إلا أن تردى تصوره المطروح للدعوى فى تلك المجاهيل إذ خلى من أيراد بيانات جوهرية لازمة لصحة الاسناد الجنائى كان من المتعين عليه أستظهارها بمدوناته و العناية بالوقوف عليها حتى يصح التصور و يبين للمطالع لمدونات قضاءه أنه قد أحاط بواقعة الدعوى عن بصر وبصيرة .
ولما كان ذلك وكانت لمحكمة النقض سلطة مراقبة سلامة أستنباط محكمة الموضوع لدليل الأدانة ومظاهرها و كيفية أستظهاره للوقائع الجوهرية اللازمة لبيان توافر الركن المادى للجريمة ولا يتأتى ذلك إلا بأن يستظهر الحكم الطعين كيفية حدوث الجريمة و الأستيلاء على المبلغ النقدى و الشيكات من المجنى عليهما
سيما وان الحكم الطعين قد سكت عن هذا البيان الجوهرى فلم يورد موضع هذا المبلغ عند الاستيلاء عليه وهل كان فى يد المجنى عليه الاول أو بحقيبة يحملها أو بسيارته وكيف استبان للمتهمين ومنهم الطاعن تواجد المبلغ بحوزته و أتجهت أرداتهم إلى الأستيلاء عليه ومن منهم أحدث اصابته وكيف أصطحب المجنى عليه الثانى و أستولوا على مامعه وماهية الشيكات التى تم الاستيلاء عليها وهل هى محررة أم على بياض ومن ثم فأن ما ساقه الحكم الطعين بمدوناته بشان تحصيل واقعة الدعوى لا يعد بياناً كافياً لواقعة الدعوى وكاشفاً عن الجريمة وركنها المادى إذ لا يعدو ما سرده الحكم الطعين من وقائع حديثاً عن مشاجرة جمعت الطاعن ومن قيل أنهم معه بالمجنى عليه الأول وهو ما يعد قصوراً فى بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة .
ولما كان المشرع قد عنى بتسبيب الاحكام بان أوجب بيان الأدلة الواقعية و الحجج القانونية التى بنى عليها القاضى الجنائى حكمه و من ثم فقد كان من المتعين أن يبرز الحكم الطعين كيف ومن أين أستولى الطاعن ومن معه على مبلغ العشرة ألاف دولار من حوزة المجنى عليه الاول بأعتبار ان ذلك هو الركن المادى لجريمة السرقة التى أسندت إلى الطاعن إلا أنه قد أمسك عن هذا البيان الجوهرى بما يصمه بالقصور فى التسبيب .
و قضى أيضاً بأنه :
( من المقرر أن كل حكم صادر بالإدانة يتعين أن يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التى إنبنى عليها الحكم – والمنتجة له سواء من حيث الواقع أو القانون و لكى يحقق التسبيب الغرض منه يجب أن يكون فى بيان جلى ومفصل . بحيث يستطيع المطلع على الحكم الوقوف على مبررات ما قضى به أما إفراغ الحكم فى عبارات عامة ومعماة أو وضعه فى صورة مجملة مجهلة فلايحقق الغرض الذى قصده الشارع فى إيجاب تسبيب الأحكام . ولا يمكن محكمة النقض من مراقبة صحة تطبيق القانون على الواقعة كما صار إثباتها به وهو مايعيبه بالقصور الموجب للنقض )
( نقض 16/3/1983 – س 41 رقم 75 ص 371 الطعن رقم 5802 / 52 ق )
( نقض 17/12/1990 – س 41 رقم 200 ص 1109 الطعن رقم 1746 / 59 ق
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” لكى يتحقق الغرض من التسبيب يجب ان يكون فى بيان جلى مفصل بحيث يستطيع الوقوف على مسوغات ما قضى به أما إفراغ الحكم فى عبارات عامه معماه أو ضعه فى صوره مجمله فلا يتحقق به الغرض الذى قصده الشارع من إستيجاب تسبيب الأحكام ولا يمكن محكمه النقض من مراقبه صحه تطبيق القانون على الواقعه كما صار إثباتها بالحكم “
نقض 29/1/1973 – س 24 – 27 – 114
نقض 19/11/1972 – س 23 – 273 – 1211
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” من المقرر أنه يجب أيراد الأدله التى تستند اليها المحكمه وبيان مؤداها فى الحكم بياناً كافياً فلا يكفى مجرد الإشاره اليها بل ينبغى سرد مضمون الدليل وذكر مؤداه بطريقة وافيه يبين منه ندى تأييده للواقعه كما إقتنعت بها المحكمه ومبلغ إتفاقه مع باقى الأدله التى أقرها الحكم حتى يتضح وجه إستدلاله بها وحتى تستطيع محكمه النقض مراقبه تطبيق القانون على الواقعه كما اوردها الحكم وإلا كان معيباً “.
نقض 7/1/1985 – س 26- 6 – 63 – طعن 8106 / 54 ق
ææ فإذا ماتقرر ذلك وكان الثابت من مطالعة قضاء الحكم الطعين أنه لم يبين كيفية الأستيلاء على المبلغ النقدى من المجنى عليه الاول وموضع المبلغ و أبتسر هذا البيان على وجه مجمل ومخل و أكتفى بأن بين مظاهر التشاجر بين الفريقين دون بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بأن يبرز كيفية الاستيلاء على المبلغ النقدى من الاول بما يحول دون تلك المحكمة و بسط رقابتها على قضاءه ومدى مطابقته للتطبيق القانونى الصحيح فإنه يكون قد آتى مشوباُ بالقصور فى البيان بما يوصمه بالبطلان ويوجب نقضه
السبب الثالث
قصور أخر فى الحكم والاخلال بحق الدفاع
تمسك دفاع الطاعن خلال مرافعته الشفويه بأستحاله تصور الواقعه على النحو الوارد بالاوراق وأن التحقيقات جاءت قاصره لعدم أجراء معاينه لمكان حدوث الواقعه حال كون المنطقة التى قرر المجنى عليهما ومن بعدهم الحكم الطعين بمدوناته حدوث الواقعة محل التأثيم بها فى تمام الساعة 6.30 م عند نافورة أمون بالعبور هى طريق مأهول ومزدحم بالسيارات المارة دخول وخروج إلى مدينة العبور وأمام كارفور العبور فى وقت خروج عمال المصانع من المنطقة الصناعية و رجوع الموظفين العاملين خارج المدينة إليها بما يصل فى هذا التوقيت إلى حد الأزدحام مع تواجد كمين للشرطة ثابت بغرفة تمركز فى مدخل الحى السابع على بعد حوالى مائتى متر من مكان الواقعة المزعوم ولا يمكن أطلاق أعيرة نارية فيه أو حدوث مشاجرة و أختطاف لشخص فى وقت الغروب دون تدخل مئات الاشخاص وتواجد الشرطة فى دقائق معدودة بل وتواجد الجيش ذاته لقرب كمائن ثابته له من الطريق .
وبدورها أمسكت محكمة الموضوع عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى ولم تعنى بتحقيقه والتصدى له بل و أبدت بشأنه رداً غير سائغ بقالتها أنه دفاع موضوعى بالرغم من كونه ولا شك دفاع جوهرى لوصح لتغير به وجه الرأى فى الدعوى وقصد من وراءه تكذيب شهود الاثبات
ولما كان ذلك وكان الدفاع قد تساند إلى هذا الدفاع الجوهرى بمرافعته على وجه صريح و بعدم معاينه مكان الواقعه وتمسكه بأنه مطروق و مأهول و مزدحم ولا يمكن تصور حدوث الواقعه به بما يجعل من الواجب على المحكمة أن تقسط هذا الدفاع قدره وتحققه وتقف على مرامه بلوغاً لغايه الأمر فيه بأعتبار أن تحقيق الأدله الجنائيه وبيان وجه الحق فيها واجباً القى على عائق المحكمة وعليها من تلقاء نفسها ولو دون طلب المتهم أو المدافع عنه فإذا نكلت عن القيام به كان حكمها معيباً .
الطعن رقم 2822 لسنة 56 ق لنقض 9/10/1986 – س 37 – رقم138
ولما كان الدفاع المذكور مبناه وأساسه أستحاله التصور للواقعه برمتها وينطوى على تكذيب لأقوال شهود إثباتها التى أطاح الحكم الطعين بهذا الدفاع بتسانده إليها لكونها تصطدم مع الواقع المادى الذى ينادى بأن الواقعه لا يمكن تصور حدوثها بذات المكان الوارد بالأوراق . ومن ثم فأن أحجام الحكم عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى الذى قد يؤدى لتغير وجه الرأى فى الدعوى قصور منه بأعتبار أن المسئوليه الجنائيه مبناها الحقيقه والواقع بعض النظر عن ما جاء بأقوال الشهود أو أعترافات المتهمين بالجريمة فإذا كذب الواقع تلك الأقوال تعين أهدارها .
والمقرر بقضاء النقض أنه :-
العبره فى القضاء الجنائى بحقيقه الواقع حتى ولأن خالف أعتراف المتهم ذاته بلسانه أو بكتابه ودون أن تنفيذ المحكمة أحتراماً لحقيقه الواقع بأى قيد حتى ولو كان حكماً لسواها
نقض 21/11/1984 – س 35 – 180 – 802
نقض 20/3/1972 – س 23 – 94 – 432
ولا ينال من هذا النظر ركون الحكم الطعين لما حصله من أقوال شاهدى الأثبات وأعلانه رفعه لواء التأييد لما طرحه من أدله وأطمئنانه لها لكون ذلك مصادره على المطلوب تحقيقه وأستباقاً للحكم على الدليل قبل أن تطلع عليه أو تجرى تحقيقه بأعتبار أن تحقيقه هو مناط الأمر وذروه سنامه نحو تكذيب الأدله التى أعتنقها الحكم ومن ثم بعد ذلك مصادره على الدفاع المطلوب بحقيقه والمقرر بقضاء النقض أنه :-
إذ طلب المتهم من المحكمة معاينه مكان الحادث لتبين ما إذا كان هو المخطئ أن الخطأ راجع إلى سائق الترام فلم تأبه لهذا الطلب فأن هذاً منها قصور يعيب الحكم وقد كان عليها أن تجيب هذا الطلب الهام لتعلقه بواقعه لها أثرها فى الدعوى أو ترد عليه بما يفيده .
نقض 8/10/1951 أحكام النقض – س 3 ق 1 ص 1
وقضى كذلك بأنه :-
إذا كان المتهم قد طلب إلى المحكمة الأستئنافيه معاينه مكان الحادث لأثبات أن السرقه من خزانه المجنى عليها كانت مستحيله مادياً على الصورة التى قال بها ومع ذلك أدانت المحكمة المتهم دون أن تحقق هذا الدفاع أو ترد عليه مع أن من شأن أن يؤثر فى ثبوت التهمه التى أدين بها فأن هذاً منها قصور يستوجب نقض الحكم .
نقض 11/12/1950 أحكام النقضس 2 ق 133 ص 361
وقضت كذلك بأنه :-
إذا كان الدفاع عن المتهم قد طلب إلى المحكمة أجراء معاينه المكان الذى وقع فيه الحادث لأثبات أن به حواجز تحول دون رؤيه الشهود لما يقع به على المسافات التى ذكروها فى أقوالهم وكان التحقيق خلواً من هذه المعاينه ولم تــجب هذا الطلب ولم ترد عليه فأن حكمها يكون قاصراً .
نقض 10/4/1951 أحكام النقض س 2 ق 348 ص 944
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد غفل عن دلاله نعى الطاعن بأستحالة تصور الواقعة و حدوثها بمكان الضبط وأهداره لهذا الدفاع بقالته أنه دفاع موضوعى فى حين أن هذا الدفاع طلباً جوهرياً لوصح وقامت المحكمة بتحقيقه سواء بأنتقال هيئتها أو ندب أحد أعضائها للقيام بالمعاينه للوقوف على مدى توائم الواقع الذى تكشف عنه المعاينه مع أقوال الشهود وباقى أدله الأدانه لربما تعتبر به وجه الرأى فى الدعوى بأطلاق أما وأنها لم تفعل فأن حكمها يكون قد شابه القصور ويتعين نقضه
السبب الرابع
قصور اخر فى التسبيب
نعى دفاع الطاعن على التحريات التى أعتنقها الحكم الطعين بالبطلان و عدم الجدية حال كونها ليست سوى ترديداً لبلاغ المجنى عليهما و أنها لوصحت لتوصلت إلى شخصية باقى المتهمين المجهولين فى الواقعة و صلتهم بالطاعن وكان الدفاع قد أستهل مرافعته بهذا الشأن بان طلب من محكمة الموضوع التصريح له بشهادة رسمية تثبت كون مجرى التحريات لم يكن من ضمن قوة مباحث قسم شرطة العبور خلال حدوث الواقعة و أن تعيينه بالقسم كان بعد الواقعة بعدة أشهر و بالفعل أستجابت المحكمة لطلب الدفاع حيث قدم بين يديها شهادة صادرة من وزارة الداخلية تثبت كون مجرى التحريات الشاهد الخامس قد عين بقوة قسم العبور بعد أشهر من الواقعة و تمسك الدفاع بأن مجرى التحريات لم يقم بالتحرى عن الواقعة سوى بعد حدوثها بعدة أشهر ولم يتوصل لثمة معلومة تؤيد البلاغ و تميط اللثام عن وقائع الدعوى .
كما قدم دفاع الطاعن حافظة مستندات طويت على 2013 صورة من اوراق الجناية رقم 9247 لسنة 2013 جنايات العبور المقيده برقم 3353 لسنة 2013 كلى شمال بنها المقيده ضد حماده عبد المنعم محمود خضره , عادل عبد المنعم محمود خضره واخرين المجنى عليهما فى القضية الماثلة امام عدالتكم 3105 سنة 2014 ح العبور , 684 لسنة 2014 كلى شمال بنها بأن سرقا واخرين مجهولين سند الدين (الشيك البنكى “الشيك الأول”) بمبلغ 27000 يورو المملوك ل د/ حامد ناجى عبد الصمد بالطريق العام بطريق الإكراه الواقع على اسامه جمال عباس عند نافوره امون بناء على طلب حماده عبد المنعم فقام المتهم الأول حماده عبد المنعم من اسامه جمال الأطلاع على الشيك فقام المتهم الثانى (سامح وجدى اللبودى) بخطف الشيك ولاذ بالفرار وامسك المتهم الأول وآخرين اسامه جمال حتى يتمكن المتهم الثانى من الفرار بالشيك وقام المتهمين الخامس والسادس باطلاق أعيرة نارية مهددين المجنى عليه بالأيذاء وقد طويت اوراق الدعوى المقدمة بين يديه على تحريات عن ذات الواقعة أجريت بمعرفة محمد عادل منصور – رئيس مباحث العبور بصحة أرتكاب الواقعة من قبل المجنى عليهما فى القضية الماثلة قبل الطاعن و أخرين بما يؤكد تهاتر التحريات التى أجريت بمعرفة الشاهد الخامس فى القضية الماثلة وعدم صحتها .
بيد أن محكمة الموضوع قد أعرضت عن هذا الدفاع و دليله المتمثل فى الشهادة المشار إليها و أوراق القضية الأخرى التى حركت عن ذات الواقعة وما حوته من تحريات نسبة أرتكاب جريمة السرقة بالأكراه للمجنى عليهما فى القضية الماثلة فلم تورد فحواها بمدونات قضاءها من الاساس فضلاً عن أن تتصدى لما حوته بالرد السائغ و كانها قدمت فى دعوى اخرى ورفعت لواء التأييد للتحريات و أقوال مجريها بشانها متخذة من أقواله دليل قائم بالاوراق على مقارفة الطاعن للجريمة على الرغم مما أثاره دفاع الطاعن بشأنها من مناعى لو فطن الحكم الطعين إليها لأطاح بها و بما أسفرت عنه فحجب نفسه عن الدفاع وعناصره التى أقيم عليها غير عابىء بأن دليل صحة التحريات أن تشير إلى حقيقة الجريمة و أن تميط اللثام عن شخوصها و ما قارفوه من أفعال وأدلة أرتكابها لا أن تضفى مزيداً من الغموض على تلك العناصر الجوهرية دون اضافة جديد إلى الدعوى ومن المقرر فى قضاء النقض أنه
إذا كانت محكمه الموضوع قد أبطلت الإذن بالتفتيش وما ترتب عليه من أثار لمجرد فشل جامع التحريات التى إبتنى عليها ذلك الإذن فى معرفه إسم المأذون بتفتيشه بالكامل أو محل إقامته أو حتى سنه وطبيعه عمله فإن ذلك إستدلال سائغ ومقبول ولا ينطوى على اى قدر من الفساد فى الاستدلال او التعسف فى الأستنتاج .
نقض 9/4/1985 – س 36 – 95 – 555 – طعن 2360 – لسنه 54 ق
نقض 4/12/1977 – س 28 – رقم 206- ص 1008 – طعن 720 لسنه 47 ق
نقض 6/11/1977 – س 28 – 190- 914 – طعن 640 لسنه 47 ق
نقض 3/4/1978 – س 29 – رقم 66 – ص 350 – طعن 1660 – لسنه 47 ق
وقد قضت محكمه النقض فى العديد من أجكامها بأنه :-
من المقرر أن الدفاع المكتوب – مذكرات كان او حوافظ مستندات – هو تتمه للدفاع الشفوى ،- وتلتزم المحكمه بأن تعرض له أيراداً ورداً وإلا كان حكمها معيباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع “.
نقض 3/4/1984 – س 35- 82 – 378
نقض 11/6/1978 – س 29 – 110 – 579
نقض 16/1/1977 – س 28 – 13 – 63
نقض 26/1/1976 – س 27 – 24 – 113
نقض 16/12/1973 – س 24 – 249 – 1228
نقض 8/12/1969 – س 20 – 281 – 1378
نقض 30/12/1973 – س 24 – 191 – طعن 313/59 ق
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد أعتمد على تلك التحريات التى لم تتوصل إلى عناصر الدعوى الجوهرية والأشخاص المشاركين فيها او مكان أحتجاز المجنى عليه الثانى وجه صلته بالطاعن بالرغم من تشدد محكمة النقض فى الأخذ بالتحريات فيما يخص الاسماء ومحل الاقامة و ما سواها من بيانات قد تحتمل الخلط أو السهو بصدد المتهمين إذا حوت تلك البيانات وجه من الخطأ او عدم الصحة فما بالنا و أن الثابت كون التحريات لم تتوصل لثمة متهم أو مكان لواقعة حتى تؤدى دورها بالكشف عن الجريمة وعناصرها بما يصم الحكم الطعين بالقصور فى التسبيب و يوجب نقضه .
السبب الخامس
عن طلب وقف التنفيذ
الطاعن يعمل مدرس و يعول أسرته و أبناءه وفى استمرار التنفيذ ما يلحق به بالغ الضرر و بمستقبلهم وحياتهم وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التى ترجح نقضه بمشيئة الله .
بناء عليه
يلتمس الطاعنين :ـ
أولا: قبول الطعن شكلا
وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه .
ثانيا: فى الموضوع : بنقضه والاحاله .
وكيل الطاعن
المحامى
محكمــــــة النقــــــض
الدائـرة الجنـائيـة
مذكــــــــــرة
بأسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف التنفيذ
المقدم من / ======…… ( المتهم – طاعن )
عن الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها ومحله المختار مكتب
الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .
ضـــــــــــــــد
النيابة العامة ……………. ( سلطة الاتهام )
وذلــــــــك
فى الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها فى القضية رقم === سنة 2014 العبور المقيدة برقم === سنة 2014 كلى بجلسة 6/5/2015والقاضى منطوقه ” “حكمت المحكمة حضورياً أولاً:- ببراءه=====.
ثانياً:- بمعاقبة/ ====بالحبس المشدد لمدة ثلاث سنوات مما اسند اليه .
ثالثاً:- بإحالة الدعوى المدنية الى المحكمة المدنية المختصه .
رابعاً:- بإلزام المتهم الثانى بالمصاريف الجنائية “
الوقــائـــع
اتهمت النيابة العامة الطاعن وأخرين أنه فى يوم 29/9/2013 بدائرة قسم العبور – محافظة القليوبية
1)سرقو المبلغ المالى والمنقولات المبينه وصفاً وقيمه والمملوكه للمجنى عليهما/ ======من الطريق العام وبطريق الأكراه الواقع عليه التارك لأثار جروح المبينه بالتقارير الطبية المرفقه بأن طلب المتهمين التقابل مع المجنى عليهما بأحد المناطق المحددة من حيلهم وفور رؤيتهم قاموا بإطلاق الأعيره النارية من الأسلحة النارية موضوع الأتهام الثانى قاصدين ارهابهم وقاموا بالتعدى عليهم بالضرب مستخدمين الأسلحة البيضاء موضوع الأتهام الثالث وتمكنوا بتلك الوسيلة القسرية من شل مقاومتهما وتمكنوا بذلك من الأستيلاء على المبلغ النقدى والمنقولات على النحو المبين بالتحقيقات .
2)حازا بغير ترخيص سلاحاً نارياً غير مششخن “فرد خرطوش”
3)حازا بغير مسوغ من ضرورة شخصية او حرفيه سلاح ابيض “سكين”
4)اطلق اعيره ناريه داخل حيز المدنى على النحو المبين بالتحقيقات
وبتاريخ 6/5/2015 قضت محكمة جنايات بنها بالمنطوق الأتى:
” حكمت المحكمة حضورياً أولاً:- ببراءه ===ثانياً:- بمعاقبة/ ====بالحبس المشدد لمدة ثلاث سنوات مما اسند اليه .
ثالثاً:- بإحالة الدعوى المدنية الى المحكمة المدنية المختصه .
رابعاً:- بإلزام المتهم الثانى بالمصاريف الجنائية “
ولما كان هذا القضاء قد ران عليه التناقض والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليها / ====بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم بتاريخ / / وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .
أسبـــاب الطعــــــن
السبب الاول
تناقض مدونات الحكم الطعين وقصوره فى التسبيب
البين من طالعة الحكم الطعين أنه قد قضى بإدانة الطاعن عن جريمة السرقة بالأكراه بالأشتراك مع أخرين مجهولين ركوناً إلى تحصيل لمؤدى الواقعة محل التأثيم لا يبين من خلاله دور كل متهم فى الواقعة وما قام به من أفعال تعد أسهاماً منه فى الجريمة ومن كان يحمل السلاح و من قام باحداث الأصابات المثبته بالمجنى عليهم وفقاً لما ننقله عن مدونات قضاءه بحصر لفظه : –
“…… حيث ان الواقعة حسبما استقرت فى يقين المحكمة وأطمأن اليها ضميرها وارتاح لها وجدانها مستخلصه من مطالعه اوراقها وما تم فيها من تحقيقات تتحصل فى انه بتاريخ 29/12/2013 حوالى الساعة 6.30 مساءاً تقابل المجنى عليهما/ =====مع المتهم/ ====الذى كان يرافق اشخاص اخرين مجهولين عند نافوره امون بمدينة العبور وذلك لتسوية خلافات مالية بين المجنى عليه الأول محمود ناجى محمد – حكم له بالبراءه – واثر مشاده كلاميه بين الطرفين قام المتهم ورفاقه بإطلاق اعيره ناريه فى الهواء من فرد خرطوش وتكتيف المجنى عليه الأول والأعتداء عليه بالضرب بسلاح ابيض “مطواه” على رأسه محدثين اصاباته المبينه بالتقرير الطبى الصادر من مستشفى العبور التخصصى بقصد تعطيل مقاومته وتمكنوا بهذه الوسيلة القسريه من الأستيلاء منه على مبلغ عشره الاف دولار امريكى وحال محاوله المجنى عليه الثانى التدخل لنجدته قام المتهم ورفاقه بالأعتداء عليه بالضرب بأسلحه بيضاء محدثين اصاباته المبينه بالتقرير الطبى الصادر من مستشفى السلام التخصصى فشلت مقاومته وتمكنوا من أحتجازه الى سيارتهم والتحرك به من مكان الحادث والأستيلاء منه قسراً وعنوة على هاتفين محمولين وبطاقة الرقم القومى الخاص به واربع شيكات وثم قاموا بإلقائه فى الطريق العام ………….”
واقع الحال أن الاسناد الجنائى لا يعرف التعميم ولا غناء فيه عن التحديد ، ولا يعرف منطق معامله المتهمين ككتله ، ولا إقامة الأسناد ضد ” كتله ” بغير تحديد وتفريد وبخاصة وان الاتفاق الجنائى يتعين التدليل عليه بالاوراق
وكانت محكمة الموضوع لم تبين فى أسباب حكمها الأدلة على أن الطاعن و باقى المتهمين قد جمعهم ثمة أتفاق جنائى على أرتكاب الوقائع محل الاتهام ولم يورد الحكم بهذا الشأن سوى محض أقوال مرسلة و أفتراضات ظنية يعوزها الدليل على وجود هذا الاتفاق كما لم يعنى بأبراز وجه مساهمة كل متهم على حدة فى الجريمة ودوره بل أسند الجريمة إليهم جميعاً ككتلة واحدة دون بيان دور كل منهم فى الوقائع وتداخله فيها تداخل يجد صداه بأوراق الدعوى و مظاهر أتفاق المتهمين على أرتكاب الواقعة .
وقد ساق الحكم الطعين واقعة الدعوى فى معرض تحصيله لمؤداها كما وقرت فى يفينه على نحو يناقض تصوره المطروح بوجود أتفاق جنائى يجمع الطاعن ومن كان معه على مسرح الأحداث على أرتكاب جريمة السرقة بالأكراه حين قرر بأن الجريمة قد حدثت على أثر مشادة كلامية – وهو حدث طارىء وعارض غير متوقع أو مرتب حدوثه- خلال تقابل الطاعن و أخرين لتسوية خلافات مالية بما يعنى أن الطرفين قد تقابلا للوهلة الأولى بشكل ودى لتسوية خلاف تطور إلى شجار و ترتب على الشجار الجريمة بما يناقض تصور قيام أتفاق جنائى يجمع الطاعن مع باقى المتهمين المجهولين على أرتكاب الواقعة محل التأثيم ويوقع الحكم الطعين فى تناقض بين حملته مدوناته والمقرر بقضاء النقض أنه :
من المقرر أن الاشتراك فى الجريمة لا يتحقق إلا إذا كان الأتفاق و المساعدة قد تما من قبل وقوع تلك الجريمة و أن يكون وقوعها ثمرة لهذا الأشتراك يستوى فى ذلك أن تكون الجريمة وقتية أو مستمرة , فإذا كان الحكم قد دان المتهم الأشتراك فى القبض على المجنى عليه وحجزه ودلل على ذلك بطلب المتهم الفدية لأعادة المجنى عليه و قبضه الفدية بالفعل والتراخى فى تبليغ الحادث فأن ذلك لا يؤدى إلى قيام الأتفاق و المساعدة فى الجريمة .
نقض جنائى س 4 ص 164 ونقض جنائى س 7 ص 264
كما قضى بأنه:
” الحكم يكون معيباً ، إذا كان ما أوردته المحكمه يناقض بعضه البعض الآخر وفيه من التعارض ما يعيبه بعدم التجانس ، وينطوى فوق ذلك على غموض وتهاتر ينبىء عن إختلال فكرته عن عناصر الواقعه التى إستخلص منها الأدانه مما لا يمكن معه إستخلاص مقوماته ، سواء منها ما تعلق بواقعه الدعوى ، أو بالتطبيق القانونى بالتالى ، ويعجز بالتالى محكمه النقض عن أعمال رقابتها على الوجه الصحيح لإضطراب العناصر التى أوردها الحكم وعدم إستقرارها الذى يجعلها فى حكم الوقائع الثابته ، مما يستحيل معه أن يعرف على أى أساس كونت محكمه الموضوع عقيدتها فى الدعوى “.
نقض 4/11/1982 – س 33 – 174 – 847 – طعن 4233 / 52 ق
نقض 9/1/1977 – س 28 – 9 – 44 طعن 940 / 46 ق
ولهذا فقد كان على المحكمة أن تثبت فى مدونات حكمها الطعين كيف إستدلت على أن وجود هذا الإتفاق الذى يشمل الطاعن وباقى المتهمين على أرتكاب الجرائم موضوع الأتهام حال كون الإتفاق فى الجرائم وإن كان يتم غالباً دون مظاهر خارجية أو أعمال مادية محسوسة يمكن الإستدلال بها عليه إلا أنه على المحكمة أن تستظهر عناصر هذا الإتفاق و مضمونه وأن تتبين الأدلة الدالة عليه بياناً يوضحها ويكشف عنها وعن قيامها وذلك من واقع الدعوى وظروفها
وقضت محكمه النقض فى العديد من أحكامها بأن :
” إفراغ الحكم فى عبارات عامه معماه أو وضعه فى صوره مجمله مجهلة لا يحقق الغرض الذى قصده الشارع من إستجاب الأحكام – الأمر الذى يعيبه ويبطله “
نقض 12/5/1969 – س 20 – 144 – 706
كما قضى كذلك بأن :
(( مناط جواز إثبات الأشتراك بطريق الأستنتاج إستناداً إلى قرائن أن تكون القرائن منصبه على واقعة التحريض أو الأتفاق فى ذاته وأن يكون إستخلاص الحكم الدليل المستمد منها سائغاً لا يتجافى مع المنطق أو القانون – فإذا كانت الأسباب التى أعتمد عليها الحكم فى إدانه المتهم والعناصر التى أستخلص منها وجود الإشتراك لا تؤدى إلى ما أنتهى إليه فعندئذ يكون لمحكمة النقض بما لها من حق الرقابة على صحة تطبيق القانون أن تتدخل وتصحح هذا الإستخلاص بما يتفق مع المنطق والقانون
( نقض 17/5/1960 – س 11 – 90 – 467 )
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين لم يورد تحديد لما قارفه الطاعن وباقى المتهمين من وقائع تعد مكونه لأركان جريمة السرقة بالأكراه و لم يعنى بأبراز وجه مساهمة كل منهم فى الجريمة و تداخله فيها بمساعدة أإو تحريض أو أتفاق سابق عليها و أنما عاملهم ككتلة واحدة و أسند إليهم جميعاً مادياتها فى حين أن الاصابة كمظهر للأكراه على السرقة لا يمكن تخيل كونها أحدثت من الطاعن وباقى المتهمين معاً فى أن واحد ولم يورد الحكم تصور الواقعة أصلاً ولم يبين أسهام كل متهم و دور الطاعن فيها وكان ذلك أثر واضح لخلل التسبيب بأن أورد الواقعة على نحو مجمل لا يمكن الوقوف على كيفية حدوثها من واقعه الدعوى و لا ما جرى من أحداث ووجه أسهام الطاعن بها ودوره و مضمون الاتفاق الذى شمل الطاعن مع باقى المتهمين الامر الذى يتعين معه نقض الحكم الطعين
السبب الثانى
قصور الحكم فى التسبيب
البين من مطالعة مدونات الحكم الطعين أنه قد أورد واقعة الدعوى وفقاً لما أستقر فى يقينه و أرتاح له وجدانه على نحو مجمل حمل فى طياته عدة مجاهيل شابت تصور الواقعة وكيفية حدوثها وكان ذلك مرده أن الحكم الطعين قد أعرض ونأى بجانبه عن ما أثاره دفاع الطاعن من تناقض أقوال شاهدى الأثبات المجنى عليهما بشأن واقعة الدعوى وهو ما ترتب عليه أن الحكم الطعين أنبرى ينافح عن مؤدى تلك الأقوال و يستخلص منها تصوراً للواقعة يخلو من ثمة تناقض بقدر المستطاع فما كان إلا أن تردى تصوره المطروح للدعوى فى تلك المجاهيل إذ خلى من أيراد بيانات جوهرية لازمة لصحة الاسناد الجنائى كان من المتعين عليه أستظهارها بمدوناته و العناية بالوقوف عليها حتى يصح التصور و يبين للمطالع لمدونات قضاءه أنه قد أحاط بواقعة الدعوى عن بصر وبصيرة .
ولما كان ذلك وكانت لمحكمة النقض سلطة مراقبة سلامة أستنباط محكمة الموضوع لدليل الأدانة ومظاهرها و كيفية أستظهاره للوقائع الجوهرية اللازمة لبيان توافر الركن المادى للجريمة ولا يتأتى ذلك إلا بأن يستظهر الحكم الطعين كيفية حدوث الجريمة و الأستيلاء على المبلغ النقدى و الشيكات من المجنى عليهما
سيما وان الحكم الطعين قد سكت عن هذا البيان الجوهرى فلم يورد موضع هذا المبلغ عند الاستيلاء عليه وهل كان فى يد المجنى عليه الاول أو بحقيبة يحملها أو بسيارته وكيف استبان للمتهمين ومنهم الطاعن تواجد المبلغ بحوزته و أتجهت أرداتهم إلى الأستيلاء عليه ومن منهم أحدث اصابته وكيف أصطحب المجنى عليه الثانى و أستولوا على مامعه وماهية الشيكات التى تم الاستيلاء عليها وهل هى محررة أم على بياض ومن ثم فأن ما ساقه الحكم الطعين بمدوناته بشان تحصيل واقعة الدعوى لا يعد بياناً كافياً لواقعة الدعوى وكاشفاً عن الجريمة وركنها المادى إذ لا يعدو ما سرده الحكم الطعين من وقائع حديثاً عن مشاجرة جمعت الطاعن ومن قيل أنهم معه بالمجنى عليه الأول وهو ما يعد قصوراً فى بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة .
ولما كان المشرع قد عنى بتسبيب الاحكام بان أوجب بيان الأدلة الواقعية و الحجج القانونية التى بنى عليها القاضى الجنائى حكمه و من ثم فقد كان من المتعين أن يبرز الحكم الطعين كيف ومن أين أستولى الطاعن ومن معه على مبلغ العشرة ألاف دولار من حوزة المجنى عليه الاول بأعتبار ان ذلك هو الركن المادى لجريمة السرقة التى أسندت إلى الطاعن إلا أنه قد أمسك عن هذا البيان الجوهرى بما يصمه بالقصور فى التسبيب .
و قضى أيضاً بأنه :
( من المقرر أن كل حكم صادر بالإدانة يتعين أن يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التى إنبنى عليها الحكم – والمنتجة له سواء من حيث الواقع أو القانون و لكى يحقق التسبيب الغرض منه يجب أن يكون فى بيان جلى ومفصل . بحيث يستطيع المطلع على الحكم الوقوف على مبررات ما قضى به أما إفراغ الحكم فى عبارات عامة ومعماة أو وضعه فى صورة مجملة مجهلة فلايحقق الغرض الذى قصده الشارع فى إيجاب تسبيب الأحكام . ولا يمكن محكمة النقض من مراقبة صحة تطبيق القانون على الواقعة كما صار إثباتها به وهو مايعيبه بالقصور الموجب للنقض )
( نقض 16/3/1983 – س 41 رقم 75 ص 371 الطعن رقم 5802 / 52 ق )
( نقض 17/12/1990 – س 41 رقم 200 ص 1109 الطعن رقم 1746 / 59 ق
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” لكى يتحقق الغرض من التسبيب يجب ان يكون فى بيان جلى مفصل بحيث يستطيع الوقوف على مسوغات ما قضى به أما إفراغ الحكم فى عبارات عامه معماه أو ضعه فى صوره مجمله فلا يتحقق به الغرض الذى قصده الشارع من إستيجاب تسبيب الأحكام ولا يمكن محكمه النقض من مراقبه صحه تطبيق القانون على الواقعه كما صار إثباتها بالحكم “
نقض 29/1/1973 – س 24 – 27 – 114
نقض 19/11/1972 – س 23 – 273 – 1211
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” من المقرر أنه يجب أيراد الأدله التى تستند اليها المحكمه وبيان مؤداها فى الحكم بياناً كافياً فلا يكفى مجرد الإشاره اليها بل ينبغى سرد مضمون الدليل وذكر مؤداه بطريقة وافيه يبين منه ندى تأييده للواقعه كما إقتنعت بها المحكمه ومبلغ إتفاقه مع باقى الأدله التى أقرها الحكم حتى يتضح وجه إستدلاله بها وحتى تستطيع محكمه النقض مراقبه تطبيق القانون على الواقعه كما اوردها الحكم وإلا كان معيباً “.
نقض 7/1/1985 – س 26- 6 – 63 – طعن 8106 / 54 ق
ææ فإذا ماتقرر ذلك وكان الثابت من مطالعة قضاء الحكم الطعين أنه لم يبين كيفية الأستيلاء على المبلغ النقدى من المجنى عليه الاول وموضع المبلغ و أبتسر هذا البيان على وجه مجمل ومخل و أكتفى بأن بين مظاهر التشاجر بين الفريقين دون بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بأن يبرز كيفية الاستيلاء على المبلغ النقدى من الاول بما يحول دون تلك المحكمة و بسط رقابتها على قضاءه ومدى مطابقته للتطبيق القانونى الصحيح فإنه يكون قد آتى مشوباُ بالقصور فى البيان بما يوصمه بالبطلان ويوجب نقضه
السبب الثالث
قصور أخر فى الحكم والاخلال بحق الدفاع
تمسك دفاع الطاعن خلال مرافعته الشفويه بأستحاله تصور الواقعه على النحو الوارد بالاوراق وأن التحقيقات جاءت قاصره لعدم أجراء معاينه لمكان حدوث الواقعه حال كون المنطقة التى قرر المجنى عليهما ومن بعدهم الحكم الطعين بمدوناته حدوث الواقعة محل التأثيم بها فى تمام الساعة 6.30 م عند نافورة أمون بالعبور هى طريق مأهول ومزدحم بالسيارات المارة دخول وخروج إلى مدينة العبور وأمام كارفور العبور فى وقت خروج عمال المصانع من المنطقة الصناعية و رجوع الموظفين العاملين خارج المدينة إليها بما يصل فى هذا التوقيت إلى حد الأزدحام مع تواجد كمين للشرطة ثابت بغرفة تمركز فى مدخل الحى السابع على بعد حوالى مائتى متر من مكان الواقعة المزعوم ولا يمكن أطلاق أعيرة نارية فيه أو حدوث مشاجرة و أختطاف لشخص فى وقت الغروب دون تدخل مئات الاشخاص وتواجد الشرطة فى دقائق معدودة بل وتواجد الجيش ذاته لقرب كمائن ثابته له من الطريق .
وبدورها أمسكت محكمة الموضوع عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى ولم تعنى بتحقيقه والتصدى له بل و أبدت بشأنه رداً غير سائغ بقالتها أنه دفاع موضوعى بالرغم من كونه ولا شك دفاع جوهرى لوصح لتغير به وجه الرأى فى الدعوى وقصد من وراءه تكذيب شهود الاثبات
ولما كان ذلك وكان الدفاع قد تساند إلى هذا الدفاع الجوهرى بمرافعته على وجه صريح و بعدم معاينه مكان الواقعه وتمسكه بأنه مطروق و مأهول و مزدحم ولا يمكن تصور حدوث الواقعه به بما يجعل من الواجب على المحكمة أن تقسط هذا الدفاع قدره وتحققه وتقف على مرامه بلوغاً لغايه الأمر فيه بأعتبار أن تحقيق الأدله الجنائيه وبيان وجه الحق فيها واجباً القى على عائق المحكمة وعليها من تلقاء نفسها ولو دون طلب المتهم أو المدافع عنه فإذا نكلت عن القيام به كان حكمها معيباً .
الطعن رقم 2822 لسنة 56 ق لنقض 9/10/1986 – س 37 – رقم138
ولما كان الدفاع المذكور مبناه وأساسه أستحاله التصور للواقعه برمتها وينطوى على تكذيب لأقوال شهود إثباتها التى أطاح الحكم الطعين بهذا الدفاع بتسانده إليها لكونها تصطدم مع الواقع المادى الذى ينادى بأن الواقعه لا يمكن تصور حدوثها بذات المكان الوارد بالأوراق . ومن ثم فأن أحجام الحكم عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى الذى قد يؤدى لتغير وجه الرأى فى الدعوى قصور منه بأعتبار أن المسئوليه الجنائيه مبناها الحقيقه والواقع بعض النظر عن ما جاء بأقوال الشهود أو أعترافات المتهمين بالجريمة فإذا كذب الواقع تلك الأقوال تعين أهدارها .
والمقرر بقضاء النقض أنه :-
العبره فى القضاء الجنائى بحقيقه الواقع حتى ولأن خالف أعتراف المتهم ذاته بلسانه أو بكتابه ودون أن تنفيذ المحكمة أحتراماً لحقيقه الواقع بأى قيد حتى ولو كان حكماً لسواها
نقض 21/11/1984 – س 35 – 180 – 802
نقض 20/3/1972 – س 23 – 94 – 432
ولا ينال من هذا النظر ركون الحكم الطعين لما حصله من أقوال شاهدى الأثبات وأعلانه رفعه لواء التأييد لما طرحه من أدله وأطمئنانه لها لكون ذلك مصادره على المطلوب تحقيقه وأستباقاً للحكم على الدليل قبل أن تطلع عليه أو تجرى تحقيقه بأعتبار أن تحقيقه هو مناط الأمر وذروه سنامه نحو تكذيب الأدله التى أعتنقها الحكم ومن ثم بعد ذلك مصادره على الدفاع المطلوب بحقيقه والمقرر بقضاء النقض أنه :-
إذ طلب المتهم من المحكمة معاينه مكان الحادث لتبين ما إذا كان هو المخطئ أن الخطأ راجع إلى سائق الترام فلم تأبه لهذا الطلب فأن هذاً منها قصور يعيب الحكم وقد كان عليها أن تجيب هذا الطلب الهام لتعلقه بواقعه لها أثرها فى الدعوى أو ترد عليه بما يفيده .
نقض 8/10/1951 أحكام النقض – س 3 ق 1 ص 1
وقضى كذلك بأنه :-
إذا كان المتهم قد طلب إلى المحكمة الأستئنافيه معاينه مكان الحادث لأثبات أن السرقه من خزانه المجنى عليها كانت مستحيله مادياً على الصورة التى قال بها ومع ذلك أدانت المحكمة المتهم دون أن تحقق هذا الدفاع أو ترد عليه مع أن من شأن أن يؤثر فى ثبوت التهمه التى أدين بها فأن هذاً منها قصور يستوجب نقض الحكم .
نقض 11/12/1950 أحكام النقضس 2 ق 133 ص 361
وقضت كذلك بأنه :-
إذا كان الدفاع عن المتهم قد طلب إلى المحكمة أجراء معاينه المكان الذى وقع فيه الحادث لأثبات أن به حواجز تحول دون رؤيه الشهود لما يقع به على المسافات التى ذكروها فى أقوالهم وكان التحقيق خلواً من هذه المعاينه ولم تــجب هذا الطلب ولم ترد عليه فأن حكمها يكون قاصراً .
نقض 10/4/1951 أحكام النقض س 2 ق 348 ص 944
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد غفل عن دلاله نعى الطاعن بأستحالة تصور الواقعة و حدوثها بمكان الضبط وأهداره لهذا الدفاع بقالته أنه دفاع موضوعى فى حين أن هذا الدفاع طلباً جوهرياً لوصح وقامت المحكمة بتحقيقه سواء بأنتقال هيئتها أو ندب أحد أعضائها للقيام بالمعاينه للوقوف على مدى توائم الواقع الذى تكشف عنه المعاينه مع أقوال الشهود وباقى أدله الأدانه لربما تعتبر به وجه الرأى فى الدعوى بأطلاق أما وأنها لم تفعل فأن حكمها يكون قد شابه القصور ويتعين نقضه
السبب الرابع
قصور اخر فى التسبيب
نعى دفاع الطاعن على التحريات التى أعتنقها الحكم الطعين بالبطلان و عدم الجدية حال كونها ليست سوى ترديداً لبلاغ المجنى عليهما و أنها لوصحت لتوصلت إلى شخصية باقى المتهمين المجهولين فى الواقعة و صلتهم بالطاعن وكان الدفاع قد أستهل مرافعته بهذا الشأن بان طلب من محكمة الموضوع التصريح له بشهادة رسمية تثبت كون مجرى التحريات لم يكن من ضمن قوة مباحث قسم شرطة العبور خلال حدوث الواقعة و أن تعيينه بالقسم كان بعد الواقعة بعدة أشهر و بالفعل أستجابت المحكمة لطلب الدفاع حيث قدم بين يديها شهادة صادرة من وزارة الداخلية تثبت كون مجرى التحريات الشاهد الخامس قد عين بقوة قسم العبور بعد أشهر من الواقعة و تمسك الدفاع بأن مجرى التحريات لم يقم بالتحرى عن الواقعة سوى بعد حدوثها بعدة أشهر ولم يتوصل لثمة معلومة تؤيد البلاغ و تميط اللثام عن وقائع الدعوى .
كما قدم دفاع الطاعن حافظة مستندات طويت على 2013 صورة من اوراق الجناية رقم 9247 لسنة 2013 جنايات العبور المقيده برقم 3353 لسنة 2013 كلى شمال بنها المقيده ضد حماده عبد المنعم محمود خضره , عادل عبد المنعم محمود خضره واخرين المجنى عليهما فى القضية الماثلة امام عدالتكم 3105 سنة 2014 ح العبور , 684 لسنة 2014 كلى شمال بنها بأن سرقا واخرين مجهولين سند الدين (الشيك البنكى “الشيك الأول”) بمبلغ 27000 يورو المملوك ل د/ حامد ناجى عبد الصمد بالطريق العام بطريق الإكراه الواقع على اسامه جمال عباس عند نافوره امون بناء على طلب حماده عبد المنعم فقام المتهم الأول حماده عبد المنعم من اسامه جمال الأطلاع على الشيك فقام المتهم الثانى (سامح وجدى اللبودى) بخطف الشيك ولاذ بالفرار وامسك المتهم الأول وآخرين اسامه جمال حتى يتمكن المتهم الثانى من الفرار بالشيك وقام المتهمين الخامس والسادس باطلاق أعيرة نارية مهددين المجنى عليه بالأيذاء وقد طويت اوراق الدعوى المقدمة بين يديه على تحريات عن ذات الواقعة أجريت بمعرفة محمد عادل منصور – رئيس مباحث العبور بصحة أرتكاب الواقعة من قبل المجنى عليهما فى القضية الماثلة قبل الطاعن و أخرين بما يؤكد تهاتر التحريات التى أجريت بمعرفة الشاهد الخامس فى القضية الماثلة وعدم صحتها .
بيد أن محكمة الموضوع قد أعرضت عن هذا الدفاع و دليله المتمثل فى الشهادة المشار إليها و أوراق القضية الأخرى التى حركت عن ذات الواقعة وما حوته من تحريات نسبة أرتكاب جريمة السرقة بالأكراه للمجنى عليهما فى القضية الماثلة فلم تورد فحواها بمدونات قضاءها من الاساس فضلاً عن أن تتصدى لما حوته بالرد السائغ و كانها قدمت فى دعوى اخرى ورفعت لواء التأييد للتحريات و أقوال مجريها بشانها متخذة من أقواله دليل قائم بالاوراق على مقارفة الطاعن للجريمة على الرغم مما أثاره دفاع الطاعن بشأنها من مناعى لو فطن الحكم الطعين إليها لأطاح بها و بما أسفرت عنه فحجب نفسه عن الدفاع وعناصره التى أقيم عليها غير عابىء بأن دليل صحة التحريات أن تشير إلى حقيقة الجريمة و أن تميط اللثام عن شخوصها و ما قارفوه من أفعال وأدلة أرتكابها لا أن تضفى مزيداً من الغموض على تلك العناصر الجوهرية دون اضافة جديد إلى الدعوى ومن المقرر فى قضاء النقض أنه
إذا كانت محكمه الموضوع قد أبطلت الإذن بالتفتيش وما ترتب عليه من أثار لمجرد فشل جامع التحريات التى إبتنى عليها ذلك الإذن فى معرفه إسم المأذون بتفتيشه بالكامل أو محل إقامته أو حتى سنه وطبيعه عمله فإن ذلك إستدلال سائغ ومقبول ولا ينطوى على اى قدر من الفساد فى الاستدلال او التعسف فى الأستنتاج .
نقض 9/4/1985 – س 36 – 95 – 555 – طعن 2360 – لسنه 54 ق
نقض 4/12/1977 – س 28 – رقم 206- ص 1008 – طعن 720 لسنه 47 ق
نقض 6/11/1977 – س 28 – 190- 914 – طعن 640 لسنه 47 ق
نقض 3/4/1978 – س 29 – رقم 66 – ص 350 – طعن 1660 – لسنه 47 ق
وقد قضت محكمه النقض فى العديد من أجكامها بأنه :-
من المقرر أن الدفاع المكتوب – مذكرات كان او حوافظ مستندات – هو تتمه للدفاع الشفوى ،- وتلتزم المحكمه بأن تعرض له أيراداً ورداً وإلا كان حكمها معيباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع “.
نقض 3/4/1984 – س 35- 82 – 378
نقض 11/6/1978 – س 29 – 110 – 579
نقض 16/1/1977 – س 28 – 13 – 63
نقض 26/1/1976 – س 27 – 24 – 113
نقض 16/12/1973 – س 24 – 249 – 1228
نقض 8/12/1969 – س 20 – 281 – 1378
نقض 30/12/1973 – س 24 – 191 – طعن 313/59 ق
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد أعتمد على تلك التحريات التى لم تتوصل إلى عناصر الدعوى الجوهرية والأشخاص المشاركين فيها او مكان أحتجاز المجنى عليه الثانى وجه صلته بالطاعن بالرغم من تشدد محكمة النقض فى الأخذ بالتحريات فيما يخص الاسماء ومحل الاقامة و ما سواها من بيانات قد تحتمل الخلط أو السهو بصدد المتهمين إذا حوت تلك البيانات وجه من الخطأ او عدم الصحة فما بالنا و أن الثابت كون التحريات لم تتوصل لثمة متهم أو مكان لواقعة حتى تؤدى دورها بالكشف عن الجريمة وعناصرها بما يصم الحكم الطعين بالقصور فى التسبيب و يوجب نقضه .
السبب الخامس
عن طلب وقف التنفيذ
الطاعن يعمل مدرس و يعول أسرته و أبناءه وفى استمرار التنفيذ ما يلحق به بالغ الضرر و بمستقبلهم وحياتهم وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التى ترجح نقضه بمشيئة الله .
بناء عليه
يلتمس الطاعنين :ـ
أولا: قبول الطعن شكلا
وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه .
ثانيا: فى الموضوع : بنقضه والاحاله .
وكيل الطاعن
المحامى
محكمة الجيزة الأبتدائية
الدائرة (=) مدنى
مذكــــــرة
بدفاع السيد / ======================مدعى
ضــــــــــــد
السيد / ==============================مدعى عليه
فى لقضية رقم لسنة مدنى شمال القاهرة
والمحدد لنظرها جلسة / /
الــواقعــــــــــــات
نحيل فى بيانها لما ورد بأصل صحيفة الدعوى منعاً للتكرار وحرصاً على ثمين وقت المحكمة الموقرة
الدفاع
أولاً
صورية عقد البيع المشهر
برقم 2902 لسنة 2003 الجيزة
من المتعارف عليه فقهاً وقضاء أن من أهم تطبيقات الصورية بيع المالك العقار بعقد عرفي وقبل أن يسجل المشترى عقده يعيد بيع العقار مرة أخرى بيعاً صورياً لمشتر ثان بقصد الاستيلاء على الثمن والتحلل من عقد البيع ويبادر المشترى الثانى المسخر لتحقيق مأرب البائع لتسجيل عقده ظنا منه انه بذلك يضع عقبة كئود فى سبيل المشترى الأول نحو حماية ملكيته ولذلك فقد راعى المشرع فى تلك الحالة أن يعطى للمشترى الأول الحق فى الطعن على العقد المسجل بالصورية وأن يثبت ذلك بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة و القرائن وشهادة الشهود كما عنى المشرع بان يقرر بان التسجيل لا يصحح عقداً باطلاً وان مناط إعمال الأسبقية فى التسجيل ألا يكون العقد صورياً صورية مطلقة 0
ولما كان ذلك وكانت أوراق الدعوى تنطق بحقيقة أن العقد المشهر برقم 2902 لسنة 2003 الجيزة سند “المدعىعليه الخامس ” صوري صورية مطلقة أبرمه أطرافه بقصد التحايل على عقد البيع سند المدعى بالتؤاطؤ مع نجل المدعى عليه الأول وكذا وكيله فى اتخاذ إجراءات البيع مسخرين فى ذلك المدعى عليه الخامس فى استعادة العين مدار التداعى من جديد لنجل المدعى عليه الأول / كمال محمد عبد الرحمن وسلبها من المدعى و لسنا بهذا الصدد نطلق القول على عواهنه وإنما هو عين ما كشفت عنه أوراق الدعوى المطروحة وأية ذلك ودليله يتمثل فى الاتى :-
1- تعمد المدعى عليهم لحكمة غير خافية إعطاء العقد تاريخً سابقاً على عقد البيع سند المدعى فى 1/2/1994 وهو تاريخ مزعوم سابق على تعاقد المدعى فى 28/4/1996 واغلب الظن بل أكبر اليقين أن ذلك قد قصد منه التذرع بأسبقية التاريخ فى حال علم المدعى باى وجه بالعقد الصورى قبل اتخاذ اجراءت شهره بما يبطل التصرف إليه الاحق ظاهرياً وفقاً لنص المادة23من قانون إيجار الأماكن رقم 136 لسنة 1981 والتي يتمسك المدعى بتطبيقها 0
2-لم يفطن المدعى عليهم لدى إبرام تعاقدهم الصوري لكون التاريخ المعطى للعقد فى 1/2/1994 يتعارض مع توقيع المدعى عليهم الثالث والرابعة على العقد بصفتهم ورثة المرحوم / عبد الله عبد الرحمن عري بأعتبار أن مورثهم كان لا يزال على قيد الحياة فى ذات التاريخ المعطى للعقد 0
3- ومن مظاهر الصورية المطلقة بالعقد انه بالرغم من الزعم بان العقد قد ابرم فى 1/2/1994 إلا أن المدعى عليه الخامس تراخى طويلاً فى اتخاذ ثمة إجراء يثبت به ملكيته ولو حتى بإقامة دعوى بصحة التوقيع على العقد ولمدة تقارب عشر سنوات حاز خلالها المدعى العين حيازة هادئة ومستقرة دون ثمة تعرض له فى حيازته ، وعدم تسلم المدعى عليه الخامس للعين بالرغم من زعمه أداء كامل الثمن عند التعاقد فى 1994 دليل دامغ على الصورية ، بل أن الثابت بالأوراق أن المدعى عليه الخامس – المشترى المسخر – لم يستحصل على قرار باجازة تملكه بوصفه من غير رعايا جمهورية مصر العربية إلا فى عام 2003 بما يؤكد صورية البيع 0
4- الثابت من العقد المشهر رقم 2902 لسنة 2003 الجيزة أن الثمن المزعوم بالعقد مبلغ مائة ألف جنيه مصرى الفيلا سكنية مكونة من ثلاثة أدوار كائنة بشارع المحروقى بالمهندسين – قسم العجوزة فى حين أن المدعى قد تعاقد على ذات العين فى 28/4/1996 بثمن اجمالى قدره ثلاثة ملايين وخمسمائة ألف جنيه مصرى بما يعنى أن الثمن المسمى يقل بأكثر من خمسة وثلاثين ضعفاً عن الثمن الحقيقى للعين المباع بها للمدعى فى 28/4/1996 بما يؤكد صورية العقد المشهر سند المدعى عليه الخامس .
5- الثابت من الأوراق أن العقد المسجل قد أنصب على مساحة قدرها 18 ط من اجمالى العقار مدار التداعى دون المساحة المتبقية البالغة 6 ط و التى تختص بها السيدة / صالحة عبد الرحمن عرى لكونها قد أبت أن تشترك فى أبرام هذا التصرف الصوري لسبق بيعها معهم حصتها تلك بموجب العقد المؤرخ فى 15/12/1976 للمدعى عليه الأول ، وقد أقر وكيلها الرسمى بذلك فى تحقيقات النيابة العامة فى الجنحه رقم5055 لسنة 2004 جنح لعجوزة
6- الثابت أن المدعى عليه الأول المنسوب إليه أنه قد باع حصة قدرها 6 ط من اجمالى العين أنه قد تنصل من نسبة هذا التصرف إليه وأقر بأنه لم يقم بالتوقيع على العقد الأبتدائى المعطى له تاريخ 1/2/1994 ، كما أقر كذلك بأنه لم يصدر وكالة ببيع العين مدار التداعى وإنما قام نجله باستغلال حالته المرضية وجهله القراءة والكتبة فى أبرام التوكيل واستعماله فى البيع على غير أرادته ، كما أن الثابت أيضاً أن المدعى عليه الأول قد قام بالغاء سند الوكالة المستخدم من قبل الوكيل السيد / مصطفى عبد العزيز محمد عفيفي بإنذار رسمي لاستخدامه التوكيل فى إبرام هذا التعاقد بما يعد إقرار ضمنياً منه بصورية هذا التصرف وعدم حدوث تعاقد حقيقى 0
7- فضلاً عما سبق فأن المدعى عليه الخامس المسخر فى أبرام التعاقد صورياً هو شقيق زوجة نجل المدعى عليه الأول و الذى كان له يد فى حمل والده المسن على إصدار التوكيل الذى بموجبه تم التعاقد .
8- والدليل الدامغ على صورية هذا التعاقد وما يعد بمثابة ورقة الضد المثبته بما لا يدع أدنى مجالاً للشك لصورية العقد المشهر رقم 2902 لسنة 2003 الجيزة أن نجل المدعى عليه الأول / كمال محمد عبد الرحمن عرى قد تقدم بطلب للشهر العقارى عقب تمام أجراءات الشهر بأربعة عشر يوماً لتسجيل عقد يثبت شراءه العين من جديد من المدعى عليه الخامس ” شقيق زوجته ” وخلال فترة لم يكن المداد الذى كتب به العقد المشهر قد جف بعد بما يثبت صورية هذا التعاقد .
ولما كان ذلك وكان ما قدمه المدعى على نحو ما سلف بيانه من أدلة جازمة وقرائن قاطعة تدل بوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام على صورية العقد المسجل صورية مطلقة وتسخير المدعى عليه الخامس فى إعادة الاستيلاء على العقار وبيعه عقب ذلك واستغلال زيادة الثمن عما كان عند شراء المدعى للعين فى عام 1996 , بما يعود بالنفع المادي على المدعى عليهم :-
وقد قضى فى ذلك بأنه :-
المشترى يعتبر من الغير فى أحكام الصورية بالنسبة لمشتر آخر من نفس البائع له يزاحمه فى الملكية ، فإذا أقام الحكم قضاءه بصورية عقد المشترى الآخر على القرائن وحدها فإنه لايكون قد خالف قواعد الإثبات .
( الطعن رقم 211 لسنة 18 ق ، جلسة 1950/10/26 )
وحيث ان هذا السبب مردود بان النعي به غير منتج , ذلك ان الحكم المطعون فيه اقام قضاءه على صورية عقد شراء الطاعن صورية مطلقة مدارها التدليس والتواطؤ ولم يستند فى ذلك الى مجرد علم الطاعن بصورية عقد شراء المطعون عليها بل زاد على ذلك قوله : ( وحيث انه يضاف الى ذلك 00 ثانياً – ذكر فى العقد الصادر من يوسف عثمان حجاج الىعبد اللطيف محمود حجاج (الطاعن ) بيع 4 فدادين و23 قيراطاً سهما و 247 متراً مربعاً فى المنزل بثمن قدره 700 جنيه أنها دفعت جميعها الى البائع من انه ذكر بالعقد تسجيلات عديدة على العين المبيعة ومن غير المقبول عقلاً أن يدفع المشترى جميع الثمن مع وجود تلك التسجيلات التى تهدد ملكيته تهديداً داهمً 00رابعاً – ثبت أيضاً من التحقيق أن يوسف المستأنف عليه الأول لا يزال يضع يده على المنزل ومقيم فيه للان 0خامساً – ان المستأنف عليهما الأولين محمد ويوسف عثمان أبناء عم كل من المستأنف عليهما الثالث والرابع عبد المطلب محمود يوسف حجاج واحمد عبد الكريم مصطفى حجاج والمستأنف عليه الأول زوج شقيقة المستأنف عليه الثالث المشترى منه ” وهذا الذى قرره الحكم يؤدى عقلاً و بذاته الى ما انتهى إليه من صورية عقد شراء الطاعن بغير حاجة الى ثبوت صورية التصرف لصادر الى المطعون عليه الثانى من والده صورية مطلقة او ثبوت علم الطاعن بهذه الصورية , ومتى كان ذلك وكانت محكمة الاستئناف غير ملزمة بالرد على كل أسباب الحكم المستأنف مادام قضاؤها مبيناً على أساس سليم فان كل ما ينعاه الطاعن فى هذا السبب يكون فى غير محله 0
(نقض جلسة 9/2/1956 – السنة 7ص 205)
وقد قضى كذلك بأنه :-
وحيث أن هذا النعي مردود ذلك أن للمشترى الذى لم يسجل عقده أن تمسك بصورية عقد المشترى الأخر الذى سجل عقده صورية مطلقة ليتوصل بذلك الى محو هذا العقد من الوجود لكي يحكم له هو بصحة عقده ويسجل هذا الحكم فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة 0اذ انه بصفته دائناً للبائع فى الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر له يكون له أن يتمسك بتلك الصورية اياً كان الباعث عليها لإزالة جميع العوائق التى تصادفه فى سبيل تحقيق اثر عقده 0وهذا المشترى يعتبر من الغير فى أحكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع الى مشتر أخر وله وفقاً لصريح نص المادة 244 من القانون المدني أن يثبت صورية العقد الذى اضر به بطرق الإثبات كافة 0 ولما كان يبين من الحكم المطعون فيه انه بعد أن ناقش القرائن التى سقها المطعون ضده الاول للتدليل على صورية عقدي الطاعنتين وانتهى منه الى قيام صلة القربى بينهما وبين المطعون ضده الأول وأقامتهما معه وانهما لم تضعا اليد على الأطيان المبيعة 0وان مواردهما ضئيلة لا تسمح لهما بشراء الأطيان موضوع هذين العقدين جاء بالحكم ما نصه ” وحيث انه فضلاً عما تقدم فقد ثبت من أقوال شهود المستأنف ( المطعون ضده الأول ) الأربعة الأول أن المستأنف عليه الأول ( المطعون ضده الثانى ) قد اعترف لهم بان البيع صوري وان المستأنف عليهما 3,2 ( الطاعنين ) الآخرين بان البيع صوري وان المستأنف عليهما لم تدفعا ثمنا كما لم تدفعا رسوم التسجيل وان البيع قد تم لهم حتى يتمكن البائع من الوصول الى الاتفاق مع المستأنف على الاستيلاء على ريع العين المبيعة لحين وفاته وانهما على استعداد للتنازل عن العقد فيما لو تم هذا الاتفاق بينهما فانه لا نزاع فى أن العقدين الصادرين من المستأنف عليه الأول للمستأنف عليهم الثانية والثالثة غير جديين وحررا لهذا الغرض ، وحيث انه متى ساندت القرائن السالفة الذكر ما شهد به شهود المستأنف فلا يكون هناك شك فى أن العقدين صوريين صورية مطلقة ” وهذا الذى قرره الحكم المطعون فيه يفيد بأن محكمة الاستئناف اعتبرت صورية عقدي الطاعنتين صورية مطلقة واستدلت على هذه الصورية بالقرائن التى ساقتها وما ثبت لها من شهادة الشهود وهو استدلال جائز قانوناً 0
(نقض جلسة 24/3/1966-السنة 17ص 695 )
فإذا ما تقرر ذلك وكان البادي من جماع ما تقدم أن العقد المسجل رقم 2902 لسنة 2003 الجيزة صوري صورية مطلقة ، وصلت إلى حد أن يتنصل منه من نسب إليه التصرف بالبيع فيه فضلاً عن ما ظهر من قرائن قاطعة على صورية التصرف صورية مطلقة من أوجه عدة ، وكان مجال المفاضلة بين العقدين منوط بصدورها صحيحة ابتداء بغض النظر عن ما أستلزمه المشرع من شكليات لنقل الملكية لا تنفى أن الأصل فى العقود أنها رضائية ، فإذا كان العقد المسجل صورياً أعتبر غير موجود قانوناً ومن ثم تخلص ملكية العين للمدعى عقب اتخاذ إجراءات تسجيل عقده قانوناً بما يتعين معه القضاء بصورية العقد المسجل سند المدعى عليه الخامس واعتباره غير موجود .
ثانياً
بطلان العقد المشهر رقم 2902 لسنة 2003الجيزة
بطلان يتعلق بالنظام العام لمخالفته لنص المادة23 من قانون إيجار الأماكن رقم 136لسنة 1981
أن الناظر بعين الاعتبار لصحيح القانون ليجد أن العقد المشهر برقم 2902 لسنة 2003 الجيزة قد آتى مخالفاً لقوانين إيجار الأماكن المتعاقبة وما أنتهت إليه بالمادة 23 من القانون رقم 136 لسنة 1981 والتي نصت على انه ” يعاقب بعقوبة جريمة النصب المنصوص عليه فى قانون العقوبات المالك الذى يتقاضى بأية صورة من الصور بذاته أو بالوساطة أكثر من مقدم عن ذات الوحدة أو يؤجرها لأكثر من مستأجر او يبعها لغير من تعاقد معه على شراءها ويبطل كل تصرف بالبيع لاحق لهذا التاريخ ولو كان مسجلاً “ ذلك أن العقد المشهر سند المدعى عليه الخامس باطلاً وفقاً لنص المادة سالفة البيان باعتباره تالياً للعقد المؤرخ فى 15/12/1976 والثابت التاريخ بمقتضى الحكم الصادر فى الدعوى رقم 11062 لسنة 1992 مدني صحة توقيع جنوب القاهرة بتاريخ 28/1/1992 و كذا العقد المؤرخ فى 28/4/1996 والثابت التاريخ بمقتضى الحكم الصادر بصحة التوقيع فى القضية رقم 2302 لسنة 1996 ص ت كلى شمال الجيزة بجلسة 14/7/1996 ، فى حين ان العقد سند المدعى عليه الخامس تالي عليهما قانوناً ولا يمكن التعويل عليه ولا على التاريخ المعطى له فى 1/2/1994 إذ انه لم يثبت تاريخه إلا لدى اتخاذ إجراءات شهره فى غضون عام 2003 ومن المعروف قانوناً أن العقد بهذه المثابة لا يمكن الاحتجاج بتاريخه فى مواجهة الغير ومنهم المدعى إلا من وقت ثبوت تاريخه بالطرق التى عددها المشرع بنص المادة 15من قانون الإثبات ومن ثم فأن سبق بيع العين للمدعى عليه الأول فى 15/12/1976 ثم بيع العين للمدعى فى 28/4/1996 يبطل لا محالة التصرف الصادر للمدعى عليه الخامس بموجب العقد المشهر برقم 2902 لسنة 2003 الجيزة 0
واغلب الظن بل أكبر اليقين أن المدعى عليهم سوف يتمسكون بان الفيلا المباعة لا تدخل فى مفهوم الوحدة السكنية التى عناها المشرع بنص المادة 23 من القانون رقم 136 لسنة 1981 وعلى ذلك ليس هناك من مجالا لإثارة الدفع ببطلان العقد سند المدعى عليه الخامس إلا أن ذلك قول مردود ومجاف لصحيح القانون ذلك أن المادة 1من القانون رقم 49 لسنة 1977 قد عرفت الأماكن السكنية الخاضعة لأحكامه بصفة عمة حين نصت على انه ” فيما عدا الأرض الفضاء تسرى أحكام هذا الباب على الأماكن وأجزء الأماكن على اختلاف أنواعها المعدة للسكنى و لغير ذلك 00000000000000″ وفى ظل القانون رقم 136 لسنة 1981 قضت محكمة النقض بشأن تحديد الأماكن الخاضعة لأحكامه بالاتي :-
تشريعات إيجار الأماكن – سريانها على الأماكن وأجزاء المقصود بالمكان كل حيز مغلق بحيث يكون حرزاً 0
طعن رقم 2587 لسنة 59 ق جلسة 1/12/1993
طعن رقم 5448 سنة 62ق جلسة 18/9/1996
وقد أستقــر الفقــه بهــذا الشــأن على أنـه :
النص فى هذا النطاق لم يفرق بين وحدة سكنية متصلة مثل الشقق فى العمارات أم وحدة سكنية منفصلة مثل الفيلات ، وكذلك لم يفرق بين ما أذا كانت الوحدة قديمة أم حديثة فكل تصرف فى هذ النطاق بالمخالفة لحكم المادة 23 سالفة الذكر يقع تحت طائلة التجريم ، ولم يكتف المشرع بتجريم التصرف الثانى بل أضاف جزاء أخر هو بطلان هذا التصرف الثانى بالبيع ولو كان مسجلاً ، وقد يقال بأن التصرف الثانى باطل طبقاً للقواعد العامة بأعتباره مجرماً قانوناً ، إلا ان القانون رغم ذلك قد نص على هذا البطلان صراحة ولم يتركه للقواعد العامة
راجع دعوى صحة التعاقد وصحة التوقيع –
المستشار/ محمود الخضيرى صـ 112
وقد قضت محكمة النقض بأنه :
المادة الأولى من الأمر العسكرى رقم 4 لسنة 1973 قد جرى نصها بأن يعاقب بالعقوبة المقررة فى المادة 336 من قانون العقوبات كل من أجر مكاناً مبنياً أو جزء منه لأكثر من مستأجر عن نفس المدة وكذلك كل من باع مثل هذا المكان لأكثر من شخص واحد ، مما مفاده أن بيع مالك المكان المبنى أو جزء منه لمشتر ثان بعقد لاحق بعد سبق بيعه لمشتر أخر يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً لمخالفة النظام العام ، أذ أن مقتضى تجريم بيع المكان المبنى أو جزء منه فى هذه الحالة يرتب البطلان ، وهو ما أتجه إليه المشرع منذ أن صدر الأمر العسكرى رقم 4 لسنة1973 حتى صدور القانون رقم 49لسنة1977 ثم القانون رقم 136 لسنة 1981 والذى نص فى المادة 23 منه على أنه يعاقب بعقوبة جريمة النصب المنصوص عليها فى قانون العقوبات المالك الذى يبيع وحدة من المبنى لغبر من تعاقد معه على شرائها وان يبطل كل تصرف بالبيع لاحق لهذا التاريخ ولو كان مسجلاً.
نقض مدنى 10/11/1982 السنة 33 الجزء الثانى صـ 887
وقضى أيضاً بأنه :
حظر أبرام أكثر من عقد أيجار واحد للمبنى أو للوحدة منه مؤداه بطلان العقود اللاحقة للعقد الأول ووجوب الأعتداد بالعقد الأسبق
الطعن رقم 6182 لسنة 62 ق جلسة 26/1/1995
الطعن رقم 1270 لسنة64 ق جلسة 29/6/1995
وقضى بأنه :
المقرر فى قضاء هذه المحكمة – أن الأصل فى الإرادة هو المشروعية فلا يلحقها بطلان إلا إذا نص القانون على بطلان الإلتزام الناشئ عنها صراحة أو كان هذا الإلتزام مخالفاً للنظام العام و أو الآداب محلاً أو سبباً أو كان على خلاف نص آمر أو ناه فى القانون ، و يتحدد – نوع البطلان بالغاية التى تغياها المشرع من القاعدة محل المخالفة فإن كانت حماية مصلحة عامة جرت أحكام البطلان المطلق و يجوز لكل ذى مصلحة التمسك
الطعن رقم 1984 لسنة 58 مكتب فنى 41 صفحة رقم 733
بتاريخ 12-03-1990
وقضى بأن :
أورد المشرع فى قانون المرافعات حكما عاما للبطلان الذى يلحق الإجراءات ضمنه المادة 25 منه فنص على أنه يكون الإجراء باطلا إذا نص القانون على بطلانه أو إذا شابه عيب جوهرى ترتب عليه ضرر للخصم ” . وهذا النص ـ على ما جاء بالمذكرة الايضاحية يجعل الحكم بالبطلان واجباً “أولاً” فى الأحوال التى ينص فيها القانون على البطلان بلفظه أو بعبارة ناهية أو نافية تقتضيه إعتبارا بأن المشرع قد أهمية الإجراء وإفترض ترتب الضرر عليه فى الغالب “ثانيا” عند عدم النص إذا كان العيب الذى شاب الإجراء عيباً جوهرياً بشرط أن يثبت أنه قد أضر بالمتمسك بالبطلان .
الطعن رقم 0225 لسنة 31 مكتب فنى 17 صفحة رقم 133
بتاريخ 13-01-1966
و
قضى كذلك :
من المقرر أنه إذا دلت عبارة النص التشريعى أو إشارته على إتجاه قصد المشرع من تقرير القاعدة القانونية الواردة به إلى تنظيم وضع بذاته على نحو محدد لا يجوز الخروج عليه إلتزاماً بمقتضيات الصالح العام و ترجيحاً لها على ما قد يكون لبعض الأفراد من مصالح خاصة مغايرة فإن هذه القاعدة تعتبر من القواعد الآمرة المتعلقة بالنظام العام .
الطعن رقم 0326 لسنة 48 مكتب فنى 33 صفحة رقم 1197
بتاريخ 20-12-1982
ولما كان ذلك وكانت العين المباعة مبنى عبارة عن فيلا سكنية داخل فى نطاق الحماية القانونية بمقتضى تشريعات أيجار الأماكن المتتالية ، و كان عقد المدعى عليه الأول فى 15/12/1976 وعقد البيع الخاص بالمدعى فى28/4/1996 على عين التداعى قد ابرما فى ظل حكم بالمادة 23 من القانون رقم 136لسنة 1981 والذى يعد من لنصوص الأمرة المتعلقة بالنظام العام بما يبطل عقد لبيع المسجل سند المدعى عليه الخامس بأعتباره تصرف تالي بالبيع على العين مدار التداعى بطلاناً متعلقاً بالنظام العام .
ثالثاً
بطلان ا خر ران على المشهر رقم
2902 لسنة 2003 يقطع
فى فساده وعدم انعقاده
باستقراء عقد البيع المشهر أنف البيان يبين بوضوح تام انه تضمن أن البيع فيه وتلاقى الأردات كان قد تم فى 1/2/1994 بما فى ذلك قبض الثمن وكافة تفاصيل البيع , و أن الأستاذ / مصطفى عبد العزيز محمد قد وكل نيابة عن البائعين على عقد البيع المشهر وذلك بمجرده يؤكد وبحق بطلان عقد البيع وتزيفه والدليل الدامغ على ذلك نجمله فيما يلي :-
اولاً :- لم يرفق ضمن مفردات المشهر 2902 لسنة2003 عقد البيع الابتدائي المقال بصدوره من البائعين فى 1/2/1994 والذي يحمل توقيعاً منسوباً إليهم ويؤكد أن إردتهم قد تلاقت فى هذا التاريخ على إبرام العقد وقبض الثمن
ثانياً :- اقر السيد / محمد عبد الرحمن عباس عرى انه لم يقم بإبرام عقد بيع طلاقاً مع السيد / باسم جمعة اطلاقاً وأن نجله كمال محمد عبد الرحمن قد احتال عليه حال مرضه ليوقع على توكيل للمحامى مصطفى عبد العزيز لمباشرة بعض القضايا وانه فؤجى بان هذا التوكيل قد استغله نجله والمحامى المسخر من قبله فى التصديق على عقد بيع ابتدائي لم يصدر منه اطلاقاً وعلى غير إرادته لصالح صهر نجله المدعو باسم جمعه بما يؤكد على أن التصديق قد ورد على عقد غير موجود اطلاقاً بما يعدم إجراءات التصديق برمتها فإذا كان عقد البيع الابتدائي المقال بإبرامه فى 1/2/1994 هو عقد غير موجود ( معدوم ) فان التصديق فى سنة 2003 على هذا العقد يكون قد ورد على عدم ولا عبرة بباطل ما أتاه وما ارتأه فالعدم لا يمكن رأب صدعه وما بنى على العدم هو ايضاً عدم 0
ثالثاً :- والدليل الساطع على انعدام هذا العقد ثابت ايضاً بوضوح تام فيما تضمنه ذات المشهر الذى ثبت فى صدره إشهار لحق ارث للمرحوم عبد الله عبد الرحمن عرى المتوفى فى 12/1/1416 هجرية وهى تقابل لسنة 1996 ميلادية 0
مما مفاده أن العقل يملى والبديهة تقول أن لا يمكن أن يبرم ورثته فى 1/2/1994 عقد بيع عم ارثهم فى والدهم الذى كان على قيد الحياة ولم يتوفى الى رحمة الله إلا سنة 1996 فذلك يدلل باجلى بيان على بطلان وفساد وتزويراً فى عقد البيع 0الذى لم يقدم ضمن مفردات المشهر 0
رابعاً :- حال تحقيقات النيابة العامة أقرت فيها وبجلسة المحاكمة فى القضية رقم 5055 لسنة2004جنح الدقي السيدة / جواهر عبد الرحمن عرى انه لم تبرم اى بيع الى السيد / باسم جمعه ونما قد تم الاحتيال عليه من قبل ابن شقيقها لعمل توكيل سنة 2003 وذلك لإشهار العقد الصادر منها لصالح شقيقها محمد عبد الرحمن عرى المشترى لحقها فى الفيلا وان المحامى المسخر من قبل نجل شقيقها كمال محمد عرى قد استغل التوكيل الصادر منها أسوأ استغلال حين قام بالتصديق به على عقد بيع لم يصدر عنها اطلاقاً ولم تبرمه وليس لها إرادة فيه بما يقطع فى بطلان البيع الوارد بالمشهر رقم 2902 لسنة 2003 الجيزة سيما وقد خلت مرفقات هذا المشهر تمامً من ذلك العقد الابتدائي المؤرخ 1/2/1994 والمقال بصدوره من البائعين الى المشترى 0
خامساً :– من المتعارف عليه قانوناً أن عقد البيع حتى ينشأ صحيحاً لابد ن تتوافق رادة البائع فيه مع إرادة المشترى على ماهية المبيع والثمن المدفوع فيه فإذا شاب هذه الإرادة غلط أو غش أو تدليس أو إكراه أو تزوير أو غيرها بطل التصرف لمصلحة من وقع عليه فإذا ما تقرر ذلك وكان الثابت أن إرادة طرفي التعاقد لم تتلاقى اطلاقاً ون تزيفاً وتزويراً لهذه الإرادة قد تم كان ثمرته انشأ هذا المشهر المرقوم 2902 لسنة الذى ولد معدوماً 0
فليس يسوغ فى العقل والمنطق والقانون أن يزعم المحامى مصطفى عبد العزيز انه قد طلب منه التصديق والإشهار عن عقد ابتدائي لم يصدر من البائعين اطلاقاً وغير موجود بالمرة فذلك بمجرده يخلق من العدم واقعة لا وجود لها فمن المستقر عليه انه إذا تعارضت الارادتان إرادة الأصيل مع إرادة الوكيل فالعبرة بإرادة الأصيل 0 وان الوكيل أنما يفوض فى إعمال إرادة الأصيل 0
فإذا اتفقت إرادة الأصيل تماماً ولم يكن هناك بيعاً قد تم منه ولا ثمن قد تقاضاه فلا يصح من بعد التصديق على هذا البيع الذى لا وجود له من قبل الوكيل لأنه لا يمكن أن ينشأ من العدم صحة اطلاقاً 0
سادساً :- ومن نافلة القول الذى تنطق به التحقيقات فى الجنحة المذكورة أن نجل البائع للمدعى ( كمال محمد عرى ) قد أوعز إليه شيطانه التحلل من البيع الذى على الفيلا المباعة فكانت خطته الجهنمية حين سخر لهذا الأمر المحامى مصطفى عبد العزيز وشقيق زوجته باسم جمعه وسارت خطته على لنحو التالي :-
أ-أوعز الى والده المريض بأنه لابد من تحرير توكيل باسم المحامى مصطفى عبد العزيز لمباشرة القضايا المرفوعة من وعلى والده على أملاكه فى جمهورية مصر العربية واستغل مرض وأمية والده فى إبرام هذا التوكيل الذى تتضمن حق الوكيل فى التوقيع على عقود البيع نيابة عن والده 0
ب-قام بالتحايل الى عمته جواهر عبد الرحمن عرى بعمل توكيل لذات المحامى يتضمن بيع حقها فى الفيلا وذلك بدعوى انه سيقوم بإشهار العقد الصادر منها لوالده 1976 وقد كان حريصاً كل الحرص على أن تكون عبارات الوكالة بالبيع للحصة البالع قدرها نصبيها فى الفيلا دون أن يحدد اسم المشترى فى ذلك التوكيل حتى يتمكن من استعماله فى البيع لمن يشاء وقد كان له ما أراد0
ج- ثم قام باستصدار توكيل من أبناء عمه إيمان وعباس لذات الغرض 0
د- وما أن اطمئن كمال محمد عرى الى تمام هذه التوكيلات حتى قام بتسخير شقيق زوجته المدعو باسم جمعه فى لعب دور المشترى المسخر من قبله لإتمام هذه السترة الآثمة 0
ه- وحبكاً لهذا المخطط قام الوكيل المسخر بالتصديق على عقد البيع لدى الشهر العقارى فى 25/9/2003 وحتى لا يسأل عن الوكالة ويحاسب عن أعماله فقد زعم زوراً للقول وبهتاناً انه باعتباره وكيلاً لم يقم بعميلة البيع بنفسه وإنما اقتصر دوره فى العقد على التصديق على عقد بيع ابتدائي قال زوراً للقول و بهتاناً انه صادر من موكليه فى 1/2/1994 0فهو لم يقبض ثمن ولم يقم بإرادته بالتصرف وإنما عزى بالتصرف الى موكليه لسنة 1994
ولقد أبت إرادة لله العلى القدير أن يكشف زيف هذا الباطل فقد أحجم عن تقديم هذا العقد الابتدائي المزعوم صدوره من موكليه فى 1/2/1994 حين أنكر موكليه تمامً صدور مثل هذا العقد منهم اطلاقاً وأنهم تعرضوا لغش وتدليس من الوكيل عنهم فى توريطهم على غير إرادتهم فى التصديق على عقد لم يصدر عنهم 0
و- المهم انه وبعد مضى 14يوم فقط من التصديق على هذا المشهر بادر السيد / كمال محمد عرى الذى سخر الجميع للافئتات على حقوق الناس بالباطل بتقديم طلب للشهر العقارى لنقل ملكية العين من صهره باسم جمعه إليه استكمالاً لمسلسل الأباطيل الذى أدغل فيه وحتى تكتمل حلقات هذه السترة الآثمة 0
ن- بيد أن إرادة الله قد أبت إلا أن يحصحص الحق بكلمته وسارت الأمور على غير ما يهوى صنعوا هذا المسلسل الاجرامى0
فقد ثبت
انه لا يوجد عقد بيع صادر من البائعين إلى باسم جمعه فى 1/2/1994 وان هذا البيع وهمي لا وجود له اطلاقاً وقد اقر بذلك محمد عبد الرحمن عرى وأيدته جواهر عبد الرحمن فى حين لم يكن عبد الله عرى قد توفى الى رحمة الله فى هذا التاريخ حتى يحق لورثته التصرف فى تركته ببيع العين 0
وقد ثبت
أن مفردات ومرفقات المشهر رقم 2902 لم تتضمن هذا العقد الابتدائي المزعوم تحريره فى 1/2/1994 0
بما يؤكد
بطلان هذا التصرف جملة وتفصيلاً بل وانعداماً كاملاً 0
فهذا
المحامى مصطفى عبد العزيز –المسخر من قبل ( كمال محمد عبد الرحمن , باسم جمعه ) لم يستطيع تقديم هذا العقد ولن يستطيع لأنه عقد غير موجود اصلاً بما يقطع فى بطلان وصورية هذا التصرف 0
ومهما يكن من أمر فان أقرار المدعى عليه الأول أنف البيان وباقيهم يثير الكثير من الأوجه القانونية الدالة على بطلان التصرف أولها أن إنكارهم لعقد البيع المشهر سند المدعى عليه الخامس وتنصلهم منه له حجيته قبلهم عملا بنصى المادتين 103، 104 أثبات والمقرر بشأنه أنه :
الإقرار غير القضائى أذا ما ثبت بورقة عرفية موقع عليها من المقر كانت هذه الورقة حجة على من صدرت منه فلا يحق له أن يتنصل مما هو وارد فيها بمحض أرادته .
نقض 20/2/1964 مجموعة المكتب الفنى سنة 15 صـ 263
وثانيها: أنه قد كشف عن حقيقة بطلان التصرف المنسوب إليه بالعقد المعطى له تاريخ 1/2/1994 لكون إقراره يعد إنكار منه لتوقيعه على العقد المذكور بما يستتبع زوال حجية العقد قانوناً قبله عملا ً بحكم المادة 14 من قانون الإثبات والتي نصت على أنه ” يعتبر المحرر العرفى صادراً ممن وقعه ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب إليه من خط أو أمضاء …. ويتعين إلزام المدعى عليهم الباقين بتقديم اصل العقد سندهم لاتخاذ إجراءات الطعن عليه .
وثالثها : أن وكيل المدعى عليهم حين وقع على العقد النهائي بمأمورية الشهر العقارى وأقر بوحود عقد بيع أبتدائى صادر عن موكليه فى 1/2/1994 قد أنشأ من العدم واقعة لا وجود لها اضراراً بموكله وغشاً ً حين وقع على العقد المشهر واقر بصفته وكيلاً بان العين قد بيعت من الأصيل فى 1994 على غير إرادة موكله وحقيقة الواقع وفى فترة لم تكن خلالها وكالته قد صدرت بعد ولم تكن قائمة قانوناً حينها بما يبطل تصرفه وما يترتب على هذا التصرف المبنى على الغش و الأضرار بموكله من تعرض المدعى عليه الأول للمطالبة القضائية بقيمة التعاقد والتعويض من جانب المدعى
ولما كان إثبات بطلان التصرف على الوجه المتقدم قد بات حقاً للمدعى لما له من مصلحة فيه و باعتباره خلفاً للمدعى عليه الأول ركوناً لكافة طرق الإثبات قانوناً للمستقر عليه بهذا الشأن من انه :-
قاعدة ,, الغش يبطل التصرفات ،، هى قاعدة قانونية سليمة و لو لم يجر بها نص خاص فى القانون و تقوم على إعتبارات خلقية و اجتماعية فى محاربة الغش و الخديعة و الإحتيال و عدم الإنحراف عن جادة حسن النية الواجب توافره فى المعاقدات و التصرفات و الإجراءات عموما صيانة لمصلحة الأفراد و الجماعات . فإذا كان الحكم قد إعتمد على هذه القاعدة فى قضائه ببطلان رسو المزاد فإنه لا يكون قد خالف القانون
الطعن رقم 0345 لسنة 21 مكتب فنى 07 صفحة رقم 168
بتاريخ 09-02-1956
وقضى كذلك :
إذ ادعى الأصيل – أو وراثه – عدم صحة التاريخ المدون بالورقة العرفية وانه قد قدم غشاً حتى لا ينكشف أن التصرف الذى أجراه الوكيل صدر فى وقت كانت فيه قد زالت وكالته فانه يكون لذلك الأصيل – أو وارثه – أن يثبت مدعاة بكافة طرق الإثبات ومنها البينة القرائن إذ المضرور بالغش لم تكن له خبرة فيه فلا وجه للتضييق عليه فى الإثبات بحصره فى طريق دون أخر 0
الطعن رقم 167 لسنة 39 ق جلسة 26/3/1974 س 25ص 575
وبمفهوم المخالفة قضت محكمة النقض بأنه :-
المقرر فى قضاء هذه المحكمة انه لا يجوز أن تتصدى المحكمة لعلاقة الخصوم بوكلائهم إلا إذ أنكر صاحب الشأن وكالة وكيله لان فى ذلك تجاوزاً فى الاستدلال ضار بحقوق الناس , فإذا باشر المحامى إجراء قبل أن يستصدر توكيلاً له من ذي الشأن الذى كلفه بالعمل فلا يعترض عيه بان التوكيل لا حق على تاريخ الإجراء ما لم ينص على خلاف ذلك
طعن رقم 338 لسنة 45ق جلسة 15/11/1977 س 28-ص167
وقضى كذلك بأنه :-
لقاضى الموضوع بماله من السلطة فى تصرف حقيقة إرادة العاقدان فى العقد المبرم بينهما أن تحدد مدى الوكالة على هدى ظروف الدعوى وملابساتها 0
الطعنان رقمى 69لسنة 10ق ,70لسنة 11ق جلسة 21/5/1942
وقضى كذلك بأن :
المناط فى التعرف على مدى سعة الوكالة من حيث ما تشتمل عليه من تصرفات قانونية خول الموكل للوكيل إجراءها أو من أموال تقع عليها هذه التصرفات ، يتحدد بالرجوع إلى عبارة التوكيل ذاته ، و ما جرت به نصوصه و إلى الملابسات التى صدر فيها التوكيل و ظروف الدعوى .
الطعن رقم 0413 لسنة 35 مكتب فنى 21 صفحة رقم 7
بتاريخ 06-01-1970
وغاية القصد مما تقدم انه المدعى عليهم قد أنكرو عقد البيع سند المدعى عليه لخامس المؤرخ 1/2/1994 ونسبته إليهم , كما اقر المدعى عليه الأول بان سند الوكالة الصادر بالبيع ابتداء باطل لاستغلال مرضه وجهله بالقراءة والكتابة وانه لم يقصد منه إصدار وكالة بالبيع لاى عقار يملكه أطلاقا وإنما قصد فيه الوكالة فى التقاضي وقد استغل ذلك نجله وتواطأ مع الوكيل فى أبرام تلك التصرفات للأستيلاء على العين فضلاً عن ذلك فان عدم وجود سند البيع المؤرخ 1/2/1994 وعدم صحة نسبته للمدعى عليهم يبطل توقيع الوكيل على عقد البيع النهائي باعتبار انه بتوقيعه قد أقر بتصرف الأصيل فى 1994 عن الفترة لم تكن وكالته قد صدرت بعد وعلى غيراً إرادة موكله وبترتيبه لهذا الأثر فقد أنشأ من العدم واقعة لا وجود له أعزى بها الى موكله بما يبطل تصرفه قانوناً
بنــــــــاء عليـــــــه
يلتمس المدعى الحكم :
الدائرة (=) مدنى
مذكــــــرة
بدفاع السيد / ======================مدعى
ضــــــــــــد
السيد / ==============================مدعى عليه
فى لقضية رقم لسنة مدنى شمال القاهرة
والمحدد لنظرها جلسة / /
الــواقعــــــــــــات
نحيل فى بيانها لما ورد بأصل صحيفة الدعوى منعاً للتكرار وحرصاً على ثمين وقت المحكمة الموقرة
الدفاع
أولاً
صورية عقد البيع المشهر
برقم 2902 لسنة 2003 الجيزة
من المتعارف عليه فقهاً وقضاء أن من أهم تطبيقات الصورية بيع المالك العقار بعقد عرفي وقبل أن يسجل المشترى عقده يعيد بيع العقار مرة أخرى بيعاً صورياً لمشتر ثان بقصد الاستيلاء على الثمن والتحلل من عقد البيع ويبادر المشترى الثانى المسخر لتحقيق مأرب البائع لتسجيل عقده ظنا منه انه بذلك يضع عقبة كئود فى سبيل المشترى الأول نحو حماية ملكيته ولذلك فقد راعى المشرع فى تلك الحالة أن يعطى للمشترى الأول الحق فى الطعن على العقد المسجل بالصورية وأن يثبت ذلك بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة و القرائن وشهادة الشهود كما عنى المشرع بان يقرر بان التسجيل لا يصحح عقداً باطلاً وان مناط إعمال الأسبقية فى التسجيل ألا يكون العقد صورياً صورية مطلقة 0
ولما كان ذلك وكانت أوراق الدعوى تنطق بحقيقة أن العقد المشهر برقم 2902 لسنة 2003 الجيزة سند “المدعىعليه الخامس ” صوري صورية مطلقة أبرمه أطرافه بقصد التحايل على عقد البيع سند المدعى بالتؤاطؤ مع نجل المدعى عليه الأول وكذا وكيله فى اتخاذ إجراءات البيع مسخرين فى ذلك المدعى عليه الخامس فى استعادة العين مدار التداعى من جديد لنجل المدعى عليه الأول / كمال محمد عبد الرحمن وسلبها من المدعى و لسنا بهذا الصدد نطلق القول على عواهنه وإنما هو عين ما كشفت عنه أوراق الدعوى المطروحة وأية ذلك ودليله يتمثل فى الاتى :-
1- تعمد المدعى عليهم لحكمة غير خافية إعطاء العقد تاريخً سابقاً على عقد البيع سند المدعى فى 1/2/1994 وهو تاريخ مزعوم سابق على تعاقد المدعى فى 28/4/1996 واغلب الظن بل أكبر اليقين أن ذلك قد قصد منه التذرع بأسبقية التاريخ فى حال علم المدعى باى وجه بالعقد الصورى قبل اتخاذ اجراءت شهره بما يبطل التصرف إليه الاحق ظاهرياً وفقاً لنص المادة23من قانون إيجار الأماكن رقم 136 لسنة 1981 والتي يتمسك المدعى بتطبيقها 0
2-لم يفطن المدعى عليهم لدى إبرام تعاقدهم الصوري لكون التاريخ المعطى للعقد فى 1/2/1994 يتعارض مع توقيع المدعى عليهم الثالث والرابعة على العقد بصفتهم ورثة المرحوم / عبد الله عبد الرحمن عري بأعتبار أن مورثهم كان لا يزال على قيد الحياة فى ذات التاريخ المعطى للعقد 0
3- ومن مظاهر الصورية المطلقة بالعقد انه بالرغم من الزعم بان العقد قد ابرم فى 1/2/1994 إلا أن المدعى عليه الخامس تراخى طويلاً فى اتخاذ ثمة إجراء يثبت به ملكيته ولو حتى بإقامة دعوى بصحة التوقيع على العقد ولمدة تقارب عشر سنوات حاز خلالها المدعى العين حيازة هادئة ومستقرة دون ثمة تعرض له فى حيازته ، وعدم تسلم المدعى عليه الخامس للعين بالرغم من زعمه أداء كامل الثمن عند التعاقد فى 1994 دليل دامغ على الصورية ، بل أن الثابت بالأوراق أن المدعى عليه الخامس – المشترى المسخر – لم يستحصل على قرار باجازة تملكه بوصفه من غير رعايا جمهورية مصر العربية إلا فى عام 2003 بما يؤكد صورية البيع 0
4- الثابت من العقد المشهر رقم 2902 لسنة 2003 الجيزة أن الثمن المزعوم بالعقد مبلغ مائة ألف جنيه مصرى الفيلا سكنية مكونة من ثلاثة أدوار كائنة بشارع المحروقى بالمهندسين – قسم العجوزة فى حين أن المدعى قد تعاقد على ذات العين فى 28/4/1996 بثمن اجمالى قدره ثلاثة ملايين وخمسمائة ألف جنيه مصرى بما يعنى أن الثمن المسمى يقل بأكثر من خمسة وثلاثين ضعفاً عن الثمن الحقيقى للعين المباع بها للمدعى فى 28/4/1996 بما يؤكد صورية العقد المشهر سند المدعى عليه الخامس .
5- الثابت من الأوراق أن العقد المسجل قد أنصب على مساحة قدرها 18 ط من اجمالى العقار مدار التداعى دون المساحة المتبقية البالغة 6 ط و التى تختص بها السيدة / صالحة عبد الرحمن عرى لكونها قد أبت أن تشترك فى أبرام هذا التصرف الصوري لسبق بيعها معهم حصتها تلك بموجب العقد المؤرخ فى 15/12/1976 للمدعى عليه الأول ، وقد أقر وكيلها الرسمى بذلك فى تحقيقات النيابة العامة فى الجنحه رقم5055 لسنة 2004 جنح لعجوزة
6- الثابت أن المدعى عليه الأول المنسوب إليه أنه قد باع حصة قدرها 6 ط من اجمالى العين أنه قد تنصل من نسبة هذا التصرف إليه وأقر بأنه لم يقم بالتوقيع على العقد الأبتدائى المعطى له تاريخ 1/2/1994 ، كما أقر كذلك بأنه لم يصدر وكالة ببيع العين مدار التداعى وإنما قام نجله باستغلال حالته المرضية وجهله القراءة والكتبة فى أبرام التوكيل واستعماله فى البيع على غير أرادته ، كما أن الثابت أيضاً أن المدعى عليه الأول قد قام بالغاء سند الوكالة المستخدم من قبل الوكيل السيد / مصطفى عبد العزيز محمد عفيفي بإنذار رسمي لاستخدامه التوكيل فى إبرام هذا التعاقد بما يعد إقرار ضمنياً منه بصورية هذا التصرف وعدم حدوث تعاقد حقيقى 0
7- فضلاً عما سبق فأن المدعى عليه الخامس المسخر فى أبرام التعاقد صورياً هو شقيق زوجة نجل المدعى عليه الأول و الذى كان له يد فى حمل والده المسن على إصدار التوكيل الذى بموجبه تم التعاقد .
8- والدليل الدامغ على صورية هذا التعاقد وما يعد بمثابة ورقة الضد المثبته بما لا يدع أدنى مجالاً للشك لصورية العقد المشهر رقم 2902 لسنة 2003 الجيزة أن نجل المدعى عليه الأول / كمال محمد عبد الرحمن عرى قد تقدم بطلب للشهر العقارى عقب تمام أجراءات الشهر بأربعة عشر يوماً لتسجيل عقد يثبت شراءه العين من جديد من المدعى عليه الخامس ” شقيق زوجته ” وخلال فترة لم يكن المداد الذى كتب به العقد المشهر قد جف بعد بما يثبت صورية هذا التعاقد .
ولما كان ذلك وكان ما قدمه المدعى على نحو ما سلف بيانه من أدلة جازمة وقرائن قاطعة تدل بوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام على صورية العقد المسجل صورية مطلقة وتسخير المدعى عليه الخامس فى إعادة الاستيلاء على العقار وبيعه عقب ذلك واستغلال زيادة الثمن عما كان عند شراء المدعى للعين فى عام 1996 , بما يعود بالنفع المادي على المدعى عليهم :-
وقد قضى فى ذلك بأنه :-
المشترى يعتبر من الغير فى أحكام الصورية بالنسبة لمشتر آخر من نفس البائع له يزاحمه فى الملكية ، فإذا أقام الحكم قضاءه بصورية عقد المشترى الآخر على القرائن وحدها فإنه لايكون قد خالف قواعد الإثبات .
( الطعن رقم 211 لسنة 18 ق ، جلسة 1950/10/26 )
وحيث ان هذا السبب مردود بان النعي به غير منتج , ذلك ان الحكم المطعون فيه اقام قضاءه على صورية عقد شراء الطاعن صورية مطلقة مدارها التدليس والتواطؤ ولم يستند فى ذلك الى مجرد علم الطاعن بصورية عقد شراء المطعون عليها بل زاد على ذلك قوله : ( وحيث انه يضاف الى ذلك 00 ثانياً – ذكر فى العقد الصادر من يوسف عثمان حجاج الىعبد اللطيف محمود حجاج (الطاعن ) بيع 4 فدادين و23 قيراطاً سهما و 247 متراً مربعاً فى المنزل بثمن قدره 700 جنيه أنها دفعت جميعها الى البائع من انه ذكر بالعقد تسجيلات عديدة على العين المبيعة ومن غير المقبول عقلاً أن يدفع المشترى جميع الثمن مع وجود تلك التسجيلات التى تهدد ملكيته تهديداً داهمً 00رابعاً – ثبت أيضاً من التحقيق أن يوسف المستأنف عليه الأول لا يزال يضع يده على المنزل ومقيم فيه للان 0خامساً – ان المستأنف عليهما الأولين محمد ويوسف عثمان أبناء عم كل من المستأنف عليهما الثالث والرابع عبد المطلب محمود يوسف حجاج واحمد عبد الكريم مصطفى حجاج والمستأنف عليه الأول زوج شقيقة المستأنف عليه الثالث المشترى منه ” وهذا الذى قرره الحكم يؤدى عقلاً و بذاته الى ما انتهى إليه من صورية عقد شراء الطاعن بغير حاجة الى ثبوت صورية التصرف لصادر الى المطعون عليه الثانى من والده صورية مطلقة او ثبوت علم الطاعن بهذه الصورية , ومتى كان ذلك وكانت محكمة الاستئناف غير ملزمة بالرد على كل أسباب الحكم المستأنف مادام قضاؤها مبيناً على أساس سليم فان كل ما ينعاه الطاعن فى هذا السبب يكون فى غير محله 0
(نقض جلسة 9/2/1956 – السنة 7ص 205)
وقد قضى كذلك بأنه :-
وحيث أن هذا النعي مردود ذلك أن للمشترى الذى لم يسجل عقده أن تمسك بصورية عقد المشترى الأخر الذى سجل عقده صورية مطلقة ليتوصل بذلك الى محو هذا العقد من الوجود لكي يحكم له هو بصحة عقده ويسجل هذا الحكم فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة 0اذ انه بصفته دائناً للبائع فى الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر له يكون له أن يتمسك بتلك الصورية اياً كان الباعث عليها لإزالة جميع العوائق التى تصادفه فى سبيل تحقيق اثر عقده 0وهذا المشترى يعتبر من الغير فى أحكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع الى مشتر أخر وله وفقاً لصريح نص المادة 244 من القانون المدني أن يثبت صورية العقد الذى اضر به بطرق الإثبات كافة 0 ولما كان يبين من الحكم المطعون فيه انه بعد أن ناقش القرائن التى سقها المطعون ضده الاول للتدليل على صورية عقدي الطاعنتين وانتهى منه الى قيام صلة القربى بينهما وبين المطعون ضده الأول وأقامتهما معه وانهما لم تضعا اليد على الأطيان المبيعة 0وان مواردهما ضئيلة لا تسمح لهما بشراء الأطيان موضوع هذين العقدين جاء بالحكم ما نصه ” وحيث انه فضلاً عما تقدم فقد ثبت من أقوال شهود المستأنف ( المطعون ضده الأول ) الأربعة الأول أن المستأنف عليه الأول ( المطعون ضده الثانى ) قد اعترف لهم بان البيع صوري وان المستأنف عليهما 3,2 ( الطاعنين ) الآخرين بان البيع صوري وان المستأنف عليهما لم تدفعا ثمنا كما لم تدفعا رسوم التسجيل وان البيع قد تم لهم حتى يتمكن البائع من الوصول الى الاتفاق مع المستأنف على الاستيلاء على ريع العين المبيعة لحين وفاته وانهما على استعداد للتنازل عن العقد فيما لو تم هذا الاتفاق بينهما فانه لا نزاع فى أن العقدين الصادرين من المستأنف عليه الأول للمستأنف عليهم الثانية والثالثة غير جديين وحررا لهذا الغرض ، وحيث انه متى ساندت القرائن السالفة الذكر ما شهد به شهود المستأنف فلا يكون هناك شك فى أن العقدين صوريين صورية مطلقة ” وهذا الذى قرره الحكم المطعون فيه يفيد بأن محكمة الاستئناف اعتبرت صورية عقدي الطاعنتين صورية مطلقة واستدلت على هذه الصورية بالقرائن التى ساقتها وما ثبت لها من شهادة الشهود وهو استدلال جائز قانوناً 0
(نقض جلسة 24/3/1966-السنة 17ص 695 )
فإذا ما تقرر ذلك وكان البادي من جماع ما تقدم أن العقد المسجل رقم 2902 لسنة 2003 الجيزة صوري صورية مطلقة ، وصلت إلى حد أن يتنصل منه من نسب إليه التصرف بالبيع فيه فضلاً عن ما ظهر من قرائن قاطعة على صورية التصرف صورية مطلقة من أوجه عدة ، وكان مجال المفاضلة بين العقدين منوط بصدورها صحيحة ابتداء بغض النظر عن ما أستلزمه المشرع من شكليات لنقل الملكية لا تنفى أن الأصل فى العقود أنها رضائية ، فإذا كان العقد المسجل صورياً أعتبر غير موجود قانوناً ومن ثم تخلص ملكية العين للمدعى عقب اتخاذ إجراءات تسجيل عقده قانوناً بما يتعين معه القضاء بصورية العقد المسجل سند المدعى عليه الخامس واعتباره غير موجود .
ثانياً
بطلان العقد المشهر رقم 2902 لسنة 2003الجيزة
بطلان يتعلق بالنظام العام لمخالفته لنص المادة23 من قانون إيجار الأماكن رقم 136لسنة 1981
أن الناظر بعين الاعتبار لصحيح القانون ليجد أن العقد المشهر برقم 2902 لسنة 2003 الجيزة قد آتى مخالفاً لقوانين إيجار الأماكن المتعاقبة وما أنتهت إليه بالمادة 23 من القانون رقم 136 لسنة 1981 والتي نصت على انه ” يعاقب بعقوبة جريمة النصب المنصوص عليه فى قانون العقوبات المالك الذى يتقاضى بأية صورة من الصور بذاته أو بالوساطة أكثر من مقدم عن ذات الوحدة أو يؤجرها لأكثر من مستأجر او يبعها لغير من تعاقد معه على شراءها ويبطل كل تصرف بالبيع لاحق لهذا التاريخ ولو كان مسجلاً “ ذلك أن العقد المشهر سند المدعى عليه الخامس باطلاً وفقاً لنص المادة سالفة البيان باعتباره تالياً للعقد المؤرخ فى 15/12/1976 والثابت التاريخ بمقتضى الحكم الصادر فى الدعوى رقم 11062 لسنة 1992 مدني صحة توقيع جنوب القاهرة بتاريخ 28/1/1992 و كذا العقد المؤرخ فى 28/4/1996 والثابت التاريخ بمقتضى الحكم الصادر بصحة التوقيع فى القضية رقم 2302 لسنة 1996 ص ت كلى شمال الجيزة بجلسة 14/7/1996 ، فى حين ان العقد سند المدعى عليه الخامس تالي عليهما قانوناً ولا يمكن التعويل عليه ولا على التاريخ المعطى له فى 1/2/1994 إذ انه لم يثبت تاريخه إلا لدى اتخاذ إجراءات شهره فى غضون عام 2003 ومن المعروف قانوناً أن العقد بهذه المثابة لا يمكن الاحتجاج بتاريخه فى مواجهة الغير ومنهم المدعى إلا من وقت ثبوت تاريخه بالطرق التى عددها المشرع بنص المادة 15من قانون الإثبات ومن ثم فأن سبق بيع العين للمدعى عليه الأول فى 15/12/1976 ثم بيع العين للمدعى فى 28/4/1996 يبطل لا محالة التصرف الصادر للمدعى عليه الخامس بموجب العقد المشهر برقم 2902 لسنة 2003 الجيزة 0
واغلب الظن بل أكبر اليقين أن المدعى عليهم سوف يتمسكون بان الفيلا المباعة لا تدخل فى مفهوم الوحدة السكنية التى عناها المشرع بنص المادة 23 من القانون رقم 136 لسنة 1981 وعلى ذلك ليس هناك من مجالا لإثارة الدفع ببطلان العقد سند المدعى عليه الخامس إلا أن ذلك قول مردود ومجاف لصحيح القانون ذلك أن المادة 1من القانون رقم 49 لسنة 1977 قد عرفت الأماكن السكنية الخاضعة لأحكامه بصفة عمة حين نصت على انه ” فيما عدا الأرض الفضاء تسرى أحكام هذا الباب على الأماكن وأجزء الأماكن على اختلاف أنواعها المعدة للسكنى و لغير ذلك 00000000000000″ وفى ظل القانون رقم 136 لسنة 1981 قضت محكمة النقض بشأن تحديد الأماكن الخاضعة لأحكامه بالاتي :-
تشريعات إيجار الأماكن – سريانها على الأماكن وأجزاء المقصود بالمكان كل حيز مغلق بحيث يكون حرزاً 0
طعن رقم 2587 لسنة 59 ق جلسة 1/12/1993
طعن رقم 5448 سنة 62ق جلسة 18/9/1996
وقد أستقــر الفقــه بهــذا الشــأن على أنـه :
النص فى هذا النطاق لم يفرق بين وحدة سكنية متصلة مثل الشقق فى العمارات أم وحدة سكنية منفصلة مثل الفيلات ، وكذلك لم يفرق بين ما أذا كانت الوحدة قديمة أم حديثة فكل تصرف فى هذ النطاق بالمخالفة لحكم المادة 23 سالفة الذكر يقع تحت طائلة التجريم ، ولم يكتف المشرع بتجريم التصرف الثانى بل أضاف جزاء أخر هو بطلان هذا التصرف الثانى بالبيع ولو كان مسجلاً ، وقد يقال بأن التصرف الثانى باطل طبقاً للقواعد العامة بأعتباره مجرماً قانوناً ، إلا ان القانون رغم ذلك قد نص على هذا البطلان صراحة ولم يتركه للقواعد العامة
راجع دعوى صحة التعاقد وصحة التوقيع –
المستشار/ محمود الخضيرى صـ 112
وقد قضت محكمة النقض بأنه :
المادة الأولى من الأمر العسكرى رقم 4 لسنة 1973 قد جرى نصها بأن يعاقب بالعقوبة المقررة فى المادة 336 من قانون العقوبات كل من أجر مكاناً مبنياً أو جزء منه لأكثر من مستأجر عن نفس المدة وكذلك كل من باع مثل هذا المكان لأكثر من شخص واحد ، مما مفاده أن بيع مالك المكان المبنى أو جزء منه لمشتر ثان بعقد لاحق بعد سبق بيعه لمشتر أخر يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً لمخالفة النظام العام ، أذ أن مقتضى تجريم بيع المكان المبنى أو جزء منه فى هذه الحالة يرتب البطلان ، وهو ما أتجه إليه المشرع منذ أن صدر الأمر العسكرى رقم 4 لسنة1973 حتى صدور القانون رقم 49لسنة1977 ثم القانون رقم 136 لسنة 1981 والذى نص فى المادة 23 منه على أنه يعاقب بعقوبة جريمة النصب المنصوص عليها فى قانون العقوبات المالك الذى يبيع وحدة من المبنى لغبر من تعاقد معه على شرائها وان يبطل كل تصرف بالبيع لاحق لهذا التاريخ ولو كان مسجلاً.
نقض مدنى 10/11/1982 السنة 33 الجزء الثانى صـ 887
وقضى أيضاً بأنه :
حظر أبرام أكثر من عقد أيجار واحد للمبنى أو للوحدة منه مؤداه بطلان العقود اللاحقة للعقد الأول ووجوب الأعتداد بالعقد الأسبق
الطعن رقم 6182 لسنة 62 ق جلسة 26/1/1995
الطعن رقم 1270 لسنة64 ق جلسة 29/6/1995
وقضى بأنه :
المقرر فى قضاء هذه المحكمة – أن الأصل فى الإرادة هو المشروعية فلا يلحقها بطلان إلا إذا نص القانون على بطلان الإلتزام الناشئ عنها صراحة أو كان هذا الإلتزام مخالفاً للنظام العام و أو الآداب محلاً أو سبباً أو كان على خلاف نص آمر أو ناه فى القانون ، و يتحدد – نوع البطلان بالغاية التى تغياها المشرع من القاعدة محل المخالفة فإن كانت حماية مصلحة عامة جرت أحكام البطلان المطلق و يجوز لكل ذى مصلحة التمسك
الطعن رقم 1984 لسنة 58 مكتب فنى 41 صفحة رقم 733
بتاريخ 12-03-1990
وقضى بأن :
أورد المشرع فى قانون المرافعات حكما عاما للبطلان الذى يلحق الإجراءات ضمنه المادة 25 منه فنص على أنه يكون الإجراء باطلا إذا نص القانون على بطلانه أو إذا شابه عيب جوهرى ترتب عليه ضرر للخصم ” . وهذا النص ـ على ما جاء بالمذكرة الايضاحية يجعل الحكم بالبطلان واجباً “أولاً” فى الأحوال التى ينص فيها القانون على البطلان بلفظه أو بعبارة ناهية أو نافية تقتضيه إعتبارا بأن المشرع قد أهمية الإجراء وإفترض ترتب الضرر عليه فى الغالب “ثانيا” عند عدم النص إذا كان العيب الذى شاب الإجراء عيباً جوهرياً بشرط أن يثبت أنه قد أضر بالمتمسك بالبطلان .
الطعن رقم 0225 لسنة 31 مكتب فنى 17 صفحة رقم 133
بتاريخ 13-01-1966
و
قضى كذلك :
من المقرر أنه إذا دلت عبارة النص التشريعى أو إشارته على إتجاه قصد المشرع من تقرير القاعدة القانونية الواردة به إلى تنظيم وضع بذاته على نحو محدد لا يجوز الخروج عليه إلتزاماً بمقتضيات الصالح العام و ترجيحاً لها على ما قد يكون لبعض الأفراد من مصالح خاصة مغايرة فإن هذه القاعدة تعتبر من القواعد الآمرة المتعلقة بالنظام العام .
الطعن رقم 0326 لسنة 48 مكتب فنى 33 صفحة رقم 1197
بتاريخ 20-12-1982
ولما كان ذلك وكانت العين المباعة مبنى عبارة عن فيلا سكنية داخل فى نطاق الحماية القانونية بمقتضى تشريعات أيجار الأماكن المتتالية ، و كان عقد المدعى عليه الأول فى 15/12/1976 وعقد البيع الخاص بالمدعى فى28/4/1996 على عين التداعى قد ابرما فى ظل حكم بالمادة 23 من القانون رقم 136لسنة 1981 والذى يعد من لنصوص الأمرة المتعلقة بالنظام العام بما يبطل عقد لبيع المسجل سند المدعى عليه الخامس بأعتباره تصرف تالي بالبيع على العين مدار التداعى بطلاناً متعلقاً بالنظام العام .
ثالثاً
بطلان ا خر ران على المشهر رقم
2902 لسنة 2003 يقطع
فى فساده وعدم انعقاده
باستقراء عقد البيع المشهر أنف البيان يبين بوضوح تام انه تضمن أن البيع فيه وتلاقى الأردات كان قد تم فى 1/2/1994 بما فى ذلك قبض الثمن وكافة تفاصيل البيع , و أن الأستاذ / مصطفى عبد العزيز محمد قد وكل نيابة عن البائعين على عقد البيع المشهر وذلك بمجرده يؤكد وبحق بطلان عقد البيع وتزيفه والدليل الدامغ على ذلك نجمله فيما يلي :-
اولاً :- لم يرفق ضمن مفردات المشهر 2902 لسنة2003 عقد البيع الابتدائي المقال بصدوره من البائعين فى 1/2/1994 والذي يحمل توقيعاً منسوباً إليهم ويؤكد أن إردتهم قد تلاقت فى هذا التاريخ على إبرام العقد وقبض الثمن
ثانياً :- اقر السيد / محمد عبد الرحمن عباس عرى انه لم يقم بإبرام عقد بيع طلاقاً مع السيد / باسم جمعة اطلاقاً وأن نجله كمال محمد عبد الرحمن قد احتال عليه حال مرضه ليوقع على توكيل للمحامى مصطفى عبد العزيز لمباشرة بعض القضايا وانه فؤجى بان هذا التوكيل قد استغله نجله والمحامى المسخر من قبله فى التصديق على عقد بيع ابتدائي لم يصدر منه اطلاقاً وعلى غير إرادته لصالح صهر نجله المدعو باسم جمعه بما يؤكد على أن التصديق قد ورد على عقد غير موجود اطلاقاً بما يعدم إجراءات التصديق برمتها فإذا كان عقد البيع الابتدائي المقال بإبرامه فى 1/2/1994 هو عقد غير موجود ( معدوم ) فان التصديق فى سنة 2003 على هذا العقد يكون قد ورد على عدم ولا عبرة بباطل ما أتاه وما ارتأه فالعدم لا يمكن رأب صدعه وما بنى على العدم هو ايضاً عدم 0
ثالثاً :- والدليل الساطع على انعدام هذا العقد ثابت ايضاً بوضوح تام فيما تضمنه ذات المشهر الذى ثبت فى صدره إشهار لحق ارث للمرحوم عبد الله عبد الرحمن عرى المتوفى فى 12/1/1416 هجرية وهى تقابل لسنة 1996 ميلادية 0
مما مفاده أن العقل يملى والبديهة تقول أن لا يمكن أن يبرم ورثته فى 1/2/1994 عقد بيع عم ارثهم فى والدهم الذى كان على قيد الحياة ولم يتوفى الى رحمة الله إلا سنة 1996 فذلك يدلل باجلى بيان على بطلان وفساد وتزويراً فى عقد البيع 0الذى لم يقدم ضمن مفردات المشهر 0
رابعاً :- حال تحقيقات النيابة العامة أقرت فيها وبجلسة المحاكمة فى القضية رقم 5055 لسنة2004جنح الدقي السيدة / جواهر عبد الرحمن عرى انه لم تبرم اى بيع الى السيد / باسم جمعه ونما قد تم الاحتيال عليه من قبل ابن شقيقها لعمل توكيل سنة 2003 وذلك لإشهار العقد الصادر منها لصالح شقيقها محمد عبد الرحمن عرى المشترى لحقها فى الفيلا وان المحامى المسخر من قبل نجل شقيقها كمال محمد عرى قد استغل التوكيل الصادر منها أسوأ استغلال حين قام بالتصديق به على عقد بيع لم يصدر عنها اطلاقاً ولم تبرمه وليس لها إرادة فيه بما يقطع فى بطلان البيع الوارد بالمشهر رقم 2902 لسنة 2003 الجيزة سيما وقد خلت مرفقات هذا المشهر تمامً من ذلك العقد الابتدائي المؤرخ 1/2/1994 والمقال بصدوره من البائعين الى المشترى 0
خامساً :– من المتعارف عليه قانوناً أن عقد البيع حتى ينشأ صحيحاً لابد ن تتوافق رادة البائع فيه مع إرادة المشترى على ماهية المبيع والثمن المدفوع فيه فإذا شاب هذه الإرادة غلط أو غش أو تدليس أو إكراه أو تزوير أو غيرها بطل التصرف لمصلحة من وقع عليه فإذا ما تقرر ذلك وكان الثابت أن إرادة طرفي التعاقد لم تتلاقى اطلاقاً ون تزيفاً وتزويراً لهذه الإرادة قد تم كان ثمرته انشأ هذا المشهر المرقوم 2902 لسنة الذى ولد معدوماً 0
فليس يسوغ فى العقل والمنطق والقانون أن يزعم المحامى مصطفى عبد العزيز انه قد طلب منه التصديق والإشهار عن عقد ابتدائي لم يصدر من البائعين اطلاقاً وغير موجود بالمرة فذلك بمجرده يخلق من العدم واقعة لا وجود لها فمن المستقر عليه انه إذا تعارضت الارادتان إرادة الأصيل مع إرادة الوكيل فالعبرة بإرادة الأصيل 0 وان الوكيل أنما يفوض فى إعمال إرادة الأصيل 0
فإذا اتفقت إرادة الأصيل تماماً ولم يكن هناك بيعاً قد تم منه ولا ثمن قد تقاضاه فلا يصح من بعد التصديق على هذا البيع الذى لا وجود له من قبل الوكيل لأنه لا يمكن أن ينشأ من العدم صحة اطلاقاً 0
سادساً :- ومن نافلة القول الذى تنطق به التحقيقات فى الجنحة المذكورة أن نجل البائع للمدعى ( كمال محمد عرى ) قد أوعز إليه شيطانه التحلل من البيع الذى على الفيلا المباعة فكانت خطته الجهنمية حين سخر لهذا الأمر المحامى مصطفى عبد العزيز وشقيق زوجته باسم جمعه وسارت خطته على لنحو التالي :-
أ-أوعز الى والده المريض بأنه لابد من تحرير توكيل باسم المحامى مصطفى عبد العزيز لمباشرة القضايا المرفوعة من وعلى والده على أملاكه فى جمهورية مصر العربية واستغل مرض وأمية والده فى إبرام هذا التوكيل الذى تتضمن حق الوكيل فى التوقيع على عقود البيع نيابة عن والده 0
ب-قام بالتحايل الى عمته جواهر عبد الرحمن عرى بعمل توكيل لذات المحامى يتضمن بيع حقها فى الفيلا وذلك بدعوى انه سيقوم بإشهار العقد الصادر منها لوالده 1976 وقد كان حريصاً كل الحرص على أن تكون عبارات الوكالة بالبيع للحصة البالع قدرها نصبيها فى الفيلا دون أن يحدد اسم المشترى فى ذلك التوكيل حتى يتمكن من استعماله فى البيع لمن يشاء وقد كان له ما أراد0
ج- ثم قام باستصدار توكيل من أبناء عمه إيمان وعباس لذات الغرض 0
د- وما أن اطمئن كمال محمد عرى الى تمام هذه التوكيلات حتى قام بتسخير شقيق زوجته المدعو باسم جمعه فى لعب دور المشترى المسخر من قبله لإتمام هذه السترة الآثمة 0
ه- وحبكاً لهذا المخطط قام الوكيل المسخر بالتصديق على عقد البيع لدى الشهر العقارى فى 25/9/2003 وحتى لا يسأل عن الوكالة ويحاسب عن أعماله فقد زعم زوراً للقول وبهتاناً انه باعتباره وكيلاً لم يقم بعميلة البيع بنفسه وإنما اقتصر دوره فى العقد على التصديق على عقد بيع ابتدائي قال زوراً للقول و بهتاناً انه صادر من موكليه فى 1/2/1994 0فهو لم يقبض ثمن ولم يقم بإرادته بالتصرف وإنما عزى بالتصرف الى موكليه لسنة 1994
ولقد أبت إرادة لله العلى القدير أن يكشف زيف هذا الباطل فقد أحجم عن تقديم هذا العقد الابتدائي المزعوم صدوره من موكليه فى 1/2/1994 حين أنكر موكليه تمامً صدور مثل هذا العقد منهم اطلاقاً وأنهم تعرضوا لغش وتدليس من الوكيل عنهم فى توريطهم على غير إرادتهم فى التصديق على عقد لم يصدر عنهم 0
و- المهم انه وبعد مضى 14يوم فقط من التصديق على هذا المشهر بادر السيد / كمال محمد عرى الذى سخر الجميع للافئتات على حقوق الناس بالباطل بتقديم طلب للشهر العقارى لنقل ملكية العين من صهره باسم جمعه إليه استكمالاً لمسلسل الأباطيل الذى أدغل فيه وحتى تكتمل حلقات هذه السترة الآثمة 0
ن- بيد أن إرادة الله قد أبت إلا أن يحصحص الحق بكلمته وسارت الأمور على غير ما يهوى صنعوا هذا المسلسل الاجرامى0
فقد ثبت
انه لا يوجد عقد بيع صادر من البائعين إلى باسم جمعه فى 1/2/1994 وان هذا البيع وهمي لا وجود له اطلاقاً وقد اقر بذلك محمد عبد الرحمن عرى وأيدته جواهر عبد الرحمن فى حين لم يكن عبد الله عرى قد توفى الى رحمة الله فى هذا التاريخ حتى يحق لورثته التصرف فى تركته ببيع العين 0
وقد ثبت
أن مفردات ومرفقات المشهر رقم 2902 لم تتضمن هذا العقد الابتدائي المزعوم تحريره فى 1/2/1994 0
بما يؤكد
بطلان هذا التصرف جملة وتفصيلاً بل وانعداماً كاملاً 0
فهذا
المحامى مصطفى عبد العزيز –المسخر من قبل ( كمال محمد عبد الرحمن , باسم جمعه ) لم يستطيع تقديم هذا العقد ولن يستطيع لأنه عقد غير موجود اصلاً بما يقطع فى بطلان وصورية هذا التصرف 0
ومهما يكن من أمر فان أقرار المدعى عليه الأول أنف البيان وباقيهم يثير الكثير من الأوجه القانونية الدالة على بطلان التصرف أولها أن إنكارهم لعقد البيع المشهر سند المدعى عليه الخامس وتنصلهم منه له حجيته قبلهم عملا بنصى المادتين 103، 104 أثبات والمقرر بشأنه أنه :
الإقرار غير القضائى أذا ما ثبت بورقة عرفية موقع عليها من المقر كانت هذه الورقة حجة على من صدرت منه فلا يحق له أن يتنصل مما هو وارد فيها بمحض أرادته .
نقض 20/2/1964 مجموعة المكتب الفنى سنة 15 صـ 263
وثانيها: أنه قد كشف عن حقيقة بطلان التصرف المنسوب إليه بالعقد المعطى له تاريخ 1/2/1994 لكون إقراره يعد إنكار منه لتوقيعه على العقد المذكور بما يستتبع زوال حجية العقد قانوناً قبله عملا ً بحكم المادة 14 من قانون الإثبات والتي نصت على أنه ” يعتبر المحرر العرفى صادراً ممن وقعه ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب إليه من خط أو أمضاء …. ويتعين إلزام المدعى عليهم الباقين بتقديم اصل العقد سندهم لاتخاذ إجراءات الطعن عليه .
وثالثها : أن وكيل المدعى عليهم حين وقع على العقد النهائي بمأمورية الشهر العقارى وأقر بوحود عقد بيع أبتدائى صادر عن موكليه فى 1/2/1994 قد أنشأ من العدم واقعة لا وجود لها اضراراً بموكله وغشاً ً حين وقع على العقد المشهر واقر بصفته وكيلاً بان العين قد بيعت من الأصيل فى 1994 على غير إرادة موكله وحقيقة الواقع وفى فترة لم تكن خلالها وكالته قد صدرت بعد ولم تكن قائمة قانوناً حينها بما يبطل تصرفه وما يترتب على هذا التصرف المبنى على الغش و الأضرار بموكله من تعرض المدعى عليه الأول للمطالبة القضائية بقيمة التعاقد والتعويض من جانب المدعى
ولما كان إثبات بطلان التصرف على الوجه المتقدم قد بات حقاً للمدعى لما له من مصلحة فيه و باعتباره خلفاً للمدعى عليه الأول ركوناً لكافة طرق الإثبات قانوناً للمستقر عليه بهذا الشأن من انه :-
قاعدة ,, الغش يبطل التصرفات ،، هى قاعدة قانونية سليمة و لو لم يجر بها نص خاص فى القانون و تقوم على إعتبارات خلقية و اجتماعية فى محاربة الغش و الخديعة و الإحتيال و عدم الإنحراف عن جادة حسن النية الواجب توافره فى المعاقدات و التصرفات و الإجراءات عموما صيانة لمصلحة الأفراد و الجماعات . فإذا كان الحكم قد إعتمد على هذه القاعدة فى قضائه ببطلان رسو المزاد فإنه لا يكون قد خالف القانون
الطعن رقم 0345 لسنة 21 مكتب فنى 07 صفحة رقم 168
بتاريخ 09-02-1956
وقضى كذلك :
إذ ادعى الأصيل – أو وراثه – عدم صحة التاريخ المدون بالورقة العرفية وانه قد قدم غشاً حتى لا ينكشف أن التصرف الذى أجراه الوكيل صدر فى وقت كانت فيه قد زالت وكالته فانه يكون لذلك الأصيل – أو وارثه – أن يثبت مدعاة بكافة طرق الإثبات ومنها البينة القرائن إذ المضرور بالغش لم تكن له خبرة فيه فلا وجه للتضييق عليه فى الإثبات بحصره فى طريق دون أخر 0
الطعن رقم 167 لسنة 39 ق جلسة 26/3/1974 س 25ص 575
وبمفهوم المخالفة قضت محكمة النقض بأنه :-
المقرر فى قضاء هذه المحكمة انه لا يجوز أن تتصدى المحكمة لعلاقة الخصوم بوكلائهم إلا إذ أنكر صاحب الشأن وكالة وكيله لان فى ذلك تجاوزاً فى الاستدلال ضار بحقوق الناس , فإذا باشر المحامى إجراء قبل أن يستصدر توكيلاً له من ذي الشأن الذى كلفه بالعمل فلا يعترض عيه بان التوكيل لا حق على تاريخ الإجراء ما لم ينص على خلاف ذلك
طعن رقم 338 لسنة 45ق جلسة 15/11/1977 س 28-ص167
وقضى كذلك بأنه :-
لقاضى الموضوع بماله من السلطة فى تصرف حقيقة إرادة العاقدان فى العقد المبرم بينهما أن تحدد مدى الوكالة على هدى ظروف الدعوى وملابساتها 0
الطعنان رقمى 69لسنة 10ق ,70لسنة 11ق جلسة 21/5/1942
وقضى كذلك بأن :
المناط فى التعرف على مدى سعة الوكالة من حيث ما تشتمل عليه من تصرفات قانونية خول الموكل للوكيل إجراءها أو من أموال تقع عليها هذه التصرفات ، يتحدد بالرجوع إلى عبارة التوكيل ذاته ، و ما جرت به نصوصه و إلى الملابسات التى صدر فيها التوكيل و ظروف الدعوى .
الطعن رقم 0413 لسنة 35 مكتب فنى 21 صفحة رقم 7
بتاريخ 06-01-1970
وغاية القصد مما تقدم انه المدعى عليهم قد أنكرو عقد البيع سند المدعى عليه لخامس المؤرخ 1/2/1994 ونسبته إليهم , كما اقر المدعى عليه الأول بان سند الوكالة الصادر بالبيع ابتداء باطل لاستغلال مرضه وجهله بالقراءة والكتابة وانه لم يقصد منه إصدار وكالة بالبيع لاى عقار يملكه أطلاقا وإنما قصد فيه الوكالة فى التقاضي وقد استغل ذلك نجله وتواطأ مع الوكيل فى أبرام تلك التصرفات للأستيلاء على العين فضلاً عن ذلك فان عدم وجود سند البيع المؤرخ 1/2/1994 وعدم صحة نسبته للمدعى عليهم يبطل توقيع الوكيل على عقد البيع النهائي باعتبار انه بتوقيعه قد أقر بتصرف الأصيل فى 1994 عن الفترة لم تكن وكالته قد صدرت بعد وعلى غيراً إرادة موكله وبترتيبه لهذا الأثر فقد أنشأ من العدم واقعة لا وجود له أعزى بها الى موكله بما يبطل تصرفه قانوناً
بنــــــــاء عليـــــــه
يلتمس المدعى الحكم :
- ألزام المدعى عليه الخامس بتقديم عقد البيع المؤرخ 1/2/1994
- -صورية عقد البيع المشهر برقم 2902 لسنة 2003 سند المدعى عليه الخامس صورية مطلقة .
- بطلان عقد البيع المشهر برقم 2902 لسنة 2003 سند المدعى عليه لمخالفته نص المادة 23 من القانون 136 لسنة 1981.