محكمة استئناف عالى المنصورة
مأمورية الزقازيق
الدائرة .. مدنى
مذكرة فى الاستئناف رقم …… لسنة .. ق
مقدمة من / …………………………مستأنفين
ضد / ……………………………..مستأنف ضدهم
الوقائع
بعقد بيع مؤرخ……. ومحكوم بصحته ونسبة صدورة للبائعة اشترا المدعيان العقار المبين بصحيفة الدعوى وتسلما العقار ووضعا اليد عليه وحازوه حيازة قانونية هادئة ومستقرة منذ تاريخ ابرام العقد وحتى تاريخ الغصب الحاصل فى ...... من المدعى عليهم وهم بعض ورثة البائعة وطوال هذه الفترة لم يتعرض لهم الغير مدعيا ملكيته للعقار وقد اقاما ضد المدعى عليهم واخرين دعوى صحة ونفاذ بصفتهم ورثة البائعة قضى فيها بالرفض تاسيسا على ان الثابت من الشهادة العقارية المقدمة من المدعيان ان المالك اخر غير البائعة لهم وقبل الحكم برفض الدعوى قضت المحكمة بصحة العقد وصدوره من البائعة .
هذا وقد قام المدعى عليهم بغصب الحيازة القانونية وحق الانتفاع من المدعيان ( وهى واقعة لاحقة على حكم الصحة والنفاذ ) فاقاما دعواهم الراهنة باختصامهم بشخصهم وقد قضت محكمة اول درجة بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة واسست الحكم على ان البائعة لهم لا تملك كما ورد بحكم دعوى الصحة والنفاذ ولم تبحث وضع يد المدعيان طوال تسعة سنوات ومن قبلهم البائعة لهم طوال ثلاثة عشر عاما وان الغاصبين هم بعض ورثة البائعة وليسوا من الغير ومدى احقية المدعيان فى دعواهم بطرد المدعى عليهم ورد المبيع لهم خاصة وان دعواهم الراهنة هى دعوى شخصية وليست دعوى استحقاق وخالفت الثابت بالمحضر رقم ....... من غصب المدعى عليهم للعقار وشهادة الشهود والتحريات والمعاينات وسند البائعة لهم وسند المدعيان .
الطلبات
اصليا : الغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بطرد المستأنف ضدهم من العقار موضوع التداعى وتسليمه للمستأنفين خاليا من الشواغل والاشخاص سليما من اى تلفيات والزام المستأنف ضدهم بالمصروفات ومقابل ااتعاب المحاماة على درجتى التقاضى .
واحتياطيا : ندب خبير فى الدعوى تكون مأموريته الانتقال لعين التداعى لمعاينتها على الطبيعة وبيان موقعها ومساحتها وحدودها وبيان مالكها وسنده وتاريخه وتسلسل تلك الملكية وسندها وواضع اليد عليها وسنده وطبيعة العلاقة بين المستأنفين والمستأنف ضدهم وسماع شهادة الجيران الملاصقين للعقار موضوع التداعى وبيان عما اذا كان المستأنف ضدهم قد غصبا العقار موضوع التداعى دون سند قانونى من عدمه وبيان تاريخ الغصب وكيفيته وموقعه ومعالمه تحديدا .
الدفاع
توافر الصفة والمصلحة القانونية للمدعيان ( المستأنفين ) : -
المقرر ( الصفة فى الدعوى هى صلاحية كل من طرفيها فى توجيه الطلب منه او اليه ومن ثم فهى تقتضى وجود علاقة قانونية بينها والطلبات المطروحة فى الدعوى وتتعلق بمضمون الحق فيها . باعتبار ان صاحب الصفة هو نفسه صاحب الحق او المركز القانونى المدعى به او المعتدى عليه )
الطعن 324 لسنة 71 ق جلسة 26/2/2002
والمقرر ايضا ( اذا كان استخلاص توافر الصفة فى الدعوى من قبيل فهم الواقع المطروح على المحكمة فان واجبها يقتضيها ان يعتمد فى استنباط هذا الواقع على ما قدم اليها من ادلة حقيقية لها اصل ثابت فى الاوراق وان قضاءها على اسباب سائغة تكفى لحمله ) الطعن رقم 1065 لسنة 70 ق جلسة 27/11/2001
والمقرر كذلك ( توافر صفة الخصوم فى الدعوى لمحكمة الموضوع ان تستعين بخبير لتحقيق الوقائع المادية بها والتى يشق عليها الوصول اليها والتى تستخلص منها مدى توافر الصفة فى الدعوى )
نقض 21/12/1979 طعن رقم 5 لسنة 49 ق
فالمقرر ( ان من اثار عقد البيع نقل منفعة المبيع الى المشترى من تاريخ ابرام العقد يستوى فى ذلك ان يكون مسجلا او غير مسجل ويترتب على ذلك حق المشترى فى ادارة المبيع وعلى هذا يكون للمطعون ضدهم صفة فى رفع الدعاوى المتعلقة بهذا الحق )
والمقرر فى وحدة الخصوم ( لا تتوافر وحدة الخصوم الا اذا كان الاختصام فى الدعوى الجديدة بذات الصفة التى كانت فى الدعوى الاولى ) .
المستشار انور طلبة الاثبات فى المواد المدنية والتجارية طبعة نادى القضاة 2011 ص 572
والمقرر فى الحجية ( ان القواعد الخاصة بقوة الشئ المحكوم فيه . ضيقة التفسير . وجوب الاحتراس من توسيع مدى شمولها . اثره . اختلاف السبب او الموضوع او الخصوم فى الدعوى الثانية . وجوب التقرير بالا قوة للحكم الاول) نقض مدنى 14/1/1999 طعن رقم 3759 لسنة 62 ق
والمقرر ان ( الحكم الذى يصدر برفض دعوى الاستحقاق لعجز المدعى عن اثبات ملكية العين لا تثبت له حجية الامر المقضى اذا اتيح للمدعى ان يصبح هو الحائز ) السنهورى – الوسيط – جزء اثبات الالتزام
ومن ثم وبمطالعة الحكم الطعين يتبين ان محكمة اول درجة قد استخلصت انتفاء صفة المدعيان من حكم دعوى الصحة والنفاذ القاضى منطوقه برفض الدعوى تأسيسا على ان الثابت من الشهادة العقارية ان المالك شخص اخر غير البائعة لهم وان لهذا الحكم حجية ومن ثم بنت منطوق حكمها على ان مورثة المدعى عليهم قد باعت ما لا تملك لمن لا يستحق.. وهو استخلاص غير سائغ حيث ان الدعويين يختلفان فى الخصوم والموضوع والسبب
اما عن الخصوم فالبين ان المدعى عليهم قد تم اختصامهم فى دعوى صحة التعاقد بصفتهم ورثة البائعة بطلب تنفيذ التزام بنقل الملكية اما الدعوى الراهنة فقد تم اختصامهم بشخصهم عن غصب حيازة المدعيان القانونية والتعرض لهم فى الانتفاع بالمبيع والزامهم بضمان عدم التعرض .
اما عن الموضوع فدعوى صحة التعاقد موضوعها العقد وتدور حول الزام البائع بنقل الملكية والحصول على حكم لتسجيله اما الدعوى الراهنة موضوعها حماية الحيازة القانونية وحق الانتفاع والمطالبة برد المبيع المغتصب باعتبارها دعوى شخصية عن العقد المحكوم بصحته بالحكم ...... ولم يحكم ببطلانه ومن ثم فيكون مرتبا لكافة اثاره .
واما عن السبب فدعوى صحة التعاقد سببها واقعة قيام العقد والدعوى الراهنة سببها واقعة غصب الحيازة القانونية والاخلال بتمكين المشترى من الانتفاع بالمبيع وضمان عدم التعرض .
ومن ثم يتبين توافر الصفة والمصلحة للمدعيان فى المطالبة بطرد المدعى عليهم ورد المبيع لهم لوجود علاقة قانونية وحق يحميه القانون .
واما عن صفة البائعة للمدعيان ( مورثة المدعى عليهم ) فالثابت من عقد البيع المؤرخ ..... انها قد اشترت العقار من اخوتها والذى ال لهم جميعا بالميراث عن والدهم المرحوم ..... الذى ال اليه بالميراث عن والدته المرحومة / ......... المالكة فى الشهادة العقارية .
وبالبحث فى سجلات الوفاة ومحكمة الاسرة تبين ان والد البائعة غير مقيد بسجلات الوفاة – حيث ان شهادة الوفاة ثابت بها اسم الام – وتبين ايضا عدم استخراج اعلامات شرعية وحيث ان واقعة الوفاة وانتقال الارث بالوفاة من الوقائع المادية فاننا نتمسك بندب خبير لبيان ذلك وبيان تسلسل الملكية ووضع اليد .
ثانيا : ثبوت حق المدعيان فى استعمال واستغلال العقار موضوع التداعى والانتفاع به وطرد المدعى عليهم منه واسترداده :
المقرر ( اذا رفضت دعوى المشترى بصحة ونفاذ العقد ان يرجع على البائع بالضمان هذا فى حالة ان المتعرض من الغير فاذا كان المتعرض له هو البائع فله الحق ايضا ان يرجع عليه بالضمان لان لكل منهما نطاقه
الدناصورى والشرنوبى المشكلات العملية فى عقد البيع ص 917
هذا والمقرر فى الفقه ( ويبقى البائع مالكا للمبيع ولكنه مع ذلك ملزم بتسليمه للمشترى واذا سلمه لا يستطيع استرداده بالرغم من انه لا يزال مالكا لانه ضامن لاستحقاقه ومن يضمن نقل ملك لغيره لا يجوز له ان يدعيه لنفسه وكما يجرى هذا الحكم على البائع يجرى على وارثه فلا يجوز لوارث البائع ان يمتنع عن تسليم المبيع الى المشترى او ان يسترده منه بعد ان سلمه اياه .
مشار اليه – الدكتور السنهورى – عقد البيع – الوسيط ج 4 – ص 393
والمقرر ايضا ( التعرض الشخصى الذى يضمنه البائع فى مفهوم المادة 439 مدنى هو كل عمل يعكر على المشترى حقه فى حيازة المبيع والانتفاع به ) الطعن 1451 لسنة 48 ق جلسة 31/1/1980 س 31 ص 366
والمقرر كذلك ( ان دعوى الطرد للغصب والزام البائع بعدم التعرض هى دعوى شخصية يطالب فيها المدعى بالتزامات شخصية ومن ثم فهى ليست دعوى استحقاق الامر الذى معه يكون المدعى فى غير حاجة الى اثبات الملكية وانما كل ما يطلب منه اثبات العقد الذى انشأ التزاما برد الشئ )
مشار اليه – المستشار عبد المنعم الشربينى – شرح القانون المدنى – ص 195 – ج 7
فالمقرر فى قضاء النقض ( ترفع دعوى الطرد للغصب على المغتصب وحده . ولا يلزم فى دعوى الطرد للغصب اختصام صاحب التكليف او ورثته ) الطعن 2508 لسنة 54 ق جلسة 1/3/1990
ومن ثم وبانزال ماتقدم على وقائع الدعوى وحيث ان الثابت من اوراق الدعوى ومستنداتها صحة عقد البيع المؤرخ ........ سند المدعيان وصدوره من مورثة المدعى عليهم فانه يكون مرتبا لكافة اثاره القانونية حتى ولو لم يكن مسجلا خاصة وان حكم الصحة والنفاذ لم يتعرض لصحة العقد او بطلانه ومدى توافر اركانه ولم يتناقش الطرفان فى هذه المسالة ومن ثم يحق للمدعيان طلب طرد البائع الغاصب ورد المبيع لانهم يطالبان بحق شخصى نابع عن العقد الصحيح فالواقع انهم تسلما العقار ووضعا اليد عليه منذ ابرام العقد وحتى تاريخ الغصب فى ..... من بعض ورثة البائعة كما هو ثابت من المحضر رقم ..... ومالم تفصل فيه المحكمة لا يحوز حجية .
ثالثا : ان دعوى المدعيان هى دعوى شخصية وليست دعوى استحقاق :
المقرر ( عقد البيع ولو لم يكن مشهرا ينقل إلى المشترى الحيازة القانونية للعين المبيعة والدعاوى المرتبطة بها وكان الواقع أن الطاعن أقام الدعوى بطلب طرد المطعون عليه من المنزل موضوع النزاع وتسليمه له تأسيسا ًعلى أنه اشتراه بعقد عرفى وأن المطعون عليه يضع اليد على المنزل دون سند قانونى فإن التكييف السليم للواقعة هو أنها دعوى طرد للغاصب للمنزل وتسليمه لصاحب الحيازة القانونية له ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا التكييف ووصف الدعوى بأنها دعوى استحقاق المنزل فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون إذ أدى هذا الخطأ إلى حجب محكمة الاستئناف نفسها عن تحقيق سند حيازة المطعون عليه المنزل وأحقية الطاعن فى طلب طرده منه فإن حكمها يكون كذلك مشوبا بالقصور.)
نقض 22/4/1980م مجموعة أحكام النقض المدنية ، س 31 ، ج 1 ، ص 1178 ، رقم 26
والمقرر ان ( دعوى الاستحقاق لا تطلق على الدعاوى الشخصية التى يطلب فيها المدعى رد الشئ اليه فالدعاوى الشخصية قائمة على التزامات نشأت عن العقد ومن ثم فالمدعى ليس فى حاجه الى اثبات الملكية بل كل ما يطلب منه اثبات العقد الذى انشا التزاما برد الشئ ) السنهورى – الوسيط – عقد البيع
وقد ذهبت محكمة النقض فى حديثها عن ذلك ان الدعوى بطلب طرد الاخير من دعاوى اصل الحق عدم اعتبارها دعوى استحقاق يطالب المدعى فيها بالملكية مما يوجب على المحكمة تحقيق الملكية استناده الى حقه فى الانتفاع بالعين دون الغاصب (الطعن رقم 212 لسنة 70 ق جلسة 8/1/2002 )
ومن ثم وهديا على ما تقدم وحيث ان دعوى المدعيان وطلباتهم هى دعوى شخصية برد المبيع وضمان التعرض نابعة عن العقد الصحيح المقضى بصحته بالحكم ......ومن ثم فالعقد ثابت وهذا كل ما يطلب منهم ومن ثم فهى ليست دعوى استحقاق حتى يطلب منهم اثبات الملكية ، ومن ثم فما ذهبت اليه محكمة اول درجة فى حيثيات حكمها من شرط تسلسل الملكية وانتفاء صفة المدعيان لا يصادف صحيح القانون ومن ثم فقد حجبت عن نفسها بحث سبب وضع يد المدعى عليهم على العقار وحق المدعيان فى طلب طردهم خاصة وانهم حائزين منذ عام 2003 وحتى تاريخ الغصب والتفتت عن ان العقد صحيح والغاصب هم بعض ورثة البائعة وليس الغير ومن ثم يتبين توافر صفة المدعيان والمصلحة القانونية فى طلباتهم .
اما عن الطلب الاحتياطى بندب خبير
حيث ان المقرر بقضاء محكمة النقض ( توافر صفة الخصوم فى الدعوى لمحكمة الموضوع ان تستعين بخبير لتحقيق الوقائع المادية بها والتى يشق عليها الوصول اليها والتى تستخلص منها مدى توافر الصفة فى الدعوى ) .
نقض 21/12/1979 طعن رقم 5 لسنة 49 ق
وحيث ان واقعة انتقال العقار بالميراث وتسلسل الملكية ووضع اليد وواقعة الغصب والحيازة وسببها والعلاقة بين اطراف التداعى ومعاينة العقار على الطبيعة وسؤال الجيران الملاصقين للعقار هى وقائع مادية يمكن اثباتها بكافة طرق الاثبات ومنها الخبرة وبها يتبين وجه الحق فى الدعوى فاننا نلتمس احتياطيا ندب خبير فى الدعوى تكون مأموريته :
1. الانتقال الى عين التداعى لاجراء المعاينة لها على الطبيعة لبيان موقعها وحدودها ومساحتها ومعالمها .
2. بيان مالكها وسنده فى الملكية وحائزها وسنده فى الحيازة وتسلسل الملكية حتى المالك الاخير .
3. بيان صلة اطراف الدعوى بها وعلاقتهم ببعضهم البعض وطبيعة تلك العلاقة وسندها فى ضوء ما مقدم من مستندات .
4. بيان وتحقيق سند مورثة المدعى عليهم البائعة للمدعين وحقيقة سند تملكها للعين موضوع التداعى بالارث عن والدها المرحوم / زكى محمد على وبالشراء من اخوتها وتملك مورثها هذه العين بالارث عن والدته المرحومة / حمده محمد عيسى الوارد اسمها بصحيفة الوحدة العقارية بالسجل العينى وعلاقة هؤلاء الاطراف المذكورين ببعصهم البعض .
5. سؤال الشهود والجيران الملاصقين للعقار موضوع التداعى فى كل ما ذكر وما جاء بصحيفة الدعوى .
بناء عليه
نصمم على الطلبات
وتقبلوا منا وافر التحية والتقدير والاحترام
والله تعالى ولى التوفيق
مقدمه لسيادتكم
عبد العزيز حسين عمار
وكيل المستأنفين
مأمورية الزقازيق
الدائرة .. مدنى
مذكرة فى الاستئناف رقم …… لسنة .. ق
مقدمة من / …………………………مستأنفين
ضد / ……………………………..مستأنف ضدهم
الوقائع
بعقد بيع مؤرخ……. ومحكوم بصحته ونسبة صدورة للبائعة اشترا المدعيان العقار المبين بصحيفة الدعوى وتسلما العقار ووضعا اليد عليه وحازوه حيازة قانونية هادئة ومستقرة منذ تاريخ ابرام العقد وحتى تاريخ الغصب الحاصل فى ...... من المدعى عليهم وهم بعض ورثة البائعة وطوال هذه الفترة لم يتعرض لهم الغير مدعيا ملكيته للعقار وقد اقاما ضد المدعى عليهم واخرين دعوى صحة ونفاذ بصفتهم ورثة البائعة قضى فيها بالرفض تاسيسا على ان الثابت من الشهادة العقارية المقدمة من المدعيان ان المالك اخر غير البائعة لهم وقبل الحكم برفض الدعوى قضت المحكمة بصحة العقد وصدوره من البائعة .
هذا وقد قام المدعى عليهم بغصب الحيازة القانونية وحق الانتفاع من المدعيان ( وهى واقعة لاحقة على حكم الصحة والنفاذ ) فاقاما دعواهم الراهنة باختصامهم بشخصهم وقد قضت محكمة اول درجة بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة واسست الحكم على ان البائعة لهم لا تملك كما ورد بحكم دعوى الصحة والنفاذ ولم تبحث وضع يد المدعيان طوال تسعة سنوات ومن قبلهم البائعة لهم طوال ثلاثة عشر عاما وان الغاصبين هم بعض ورثة البائعة وليسوا من الغير ومدى احقية المدعيان فى دعواهم بطرد المدعى عليهم ورد المبيع لهم خاصة وان دعواهم الراهنة هى دعوى شخصية وليست دعوى استحقاق وخالفت الثابت بالمحضر رقم ....... من غصب المدعى عليهم للعقار وشهادة الشهود والتحريات والمعاينات وسند البائعة لهم وسند المدعيان .
الطلبات
اصليا : الغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بطرد المستأنف ضدهم من العقار موضوع التداعى وتسليمه للمستأنفين خاليا من الشواغل والاشخاص سليما من اى تلفيات والزام المستأنف ضدهم بالمصروفات ومقابل ااتعاب المحاماة على درجتى التقاضى .
واحتياطيا : ندب خبير فى الدعوى تكون مأموريته الانتقال لعين التداعى لمعاينتها على الطبيعة وبيان موقعها ومساحتها وحدودها وبيان مالكها وسنده وتاريخه وتسلسل تلك الملكية وسندها وواضع اليد عليها وسنده وطبيعة العلاقة بين المستأنفين والمستأنف ضدهم وسماع شهادة الجيران الملاصقين للعقار موضوع التداعى وبيان عما اذا كان المستأنف ضدهم قد غصبا العقار موضوع التداعى دون سند قانونى من عدمه وبيان تاريخ الغصب وكيفيته وموقعه ومعالمه تحديدا .
الدفاع
توافر الصفة والمصلحة القانونية للمدعيان ( المستأنفين ) : -
المقرر ( الصفة فى الدعوى هى صلاحية كل من طرفيها فى توجيه الطلب منه او اليه ومن ثم فهى تقتضى وجود علاقة قانونية بينها والطلبات المطروحة فى الدعوى وتتعلق بمضمون الحق فيها . باعتبار ان صاحب الصفة هو نفسه صاحب الحق او المركز القانونى المدعى به او المعتدى عليه )
الطعن 324 لسنة 71 ق جلسة 26/2/2002
والمقرر ايضا ( اذا كان استخلاص توافر الصفة فى الدعوى من قبيل فهم الواقع المطروح على المحكمة فان واجبها يقتضيها ان يعتمد فى استنباط هذا الواقع على ما قدم اليها من ادلة حقيقية لها اصل ثابت فى الاوراق وان قضاءها على اسباب سائغة تكفى لحمله ) الطعن رقم 1065 لسنة 70 ق جلسة 27/11/2001
والمقرر كذلك ( توافر صفة الخصوم فى الدعوى لمحكمة الموضوع ان تستعين بخبير لتحقيق الوقائع المادية بها والتى يشق عليها الوصول اليها والتى تستخلص منها مدى توافر الصفة فى الدعوى )
نقض 21/12/1979 طعن رقم 5 لسنة 49 ق
فالمقرر ( ان من اثار عقد البيع نقل منفعة المبيع الى المشترى من تاريخ ابرام العقد يستوى فى ذلك ان يكون مسجلا او غير مسجل ويترتب على ذلك حق المشترى فى ادارة المبيع وعلى هذا يكون للمطعون ضدهم صفة فى رفع الدعاوى المتعلقة بهذا الحق )
والمقرر فى وحدة الخصوم ( لا تتوافر وحدة الخصوم الا اذا كان الاختصام فى الدعوى الجديدة بذات الصفة التى كانت فى الدعوى الاولى ) .
المستشار انور طلبة الاثبات فى المواد المدنية والتجارية طبعة نادى القضاة 2011 ص 572
والمقرر فى الحجية ( ان القواعد الخاصة بقوة الشئ المحكوم فيه . ضيقة التفسير . وجوب الاحتراس من توسيع مدى شمولها . اثره . اختلاف السبب او الموضوع او الخصوم فى الدعوى الثانية . وجوب التقرير بالا قوة للحكم الاول) نقض مدنى 14/1/1999 طعن رقم 3759 لسنة 62 ق
والمقرر ان ( الحكم الذى يصدر برفض دعوى الاستحقاق لعجز المدعى عن اثبات ملكية العين لا تثبت له حجية الامر المقضى اذا اتيح للمدعى ان يصبح هو الحائز ) السنهورى – الوسيط – جزء اثبات الالتزام
ومن ثم وبمطالعة الحكم الطعين يتبين ان محكمة اول درجة قد استخلصت انتفاء صفة المدعيان من حكم دعوى الصحة والنفاذ القاضى منطوقه برفض الدعوى تأسيسا على ان الثابت من الشهادة العقارية ان المالك شخص اخر غير البائعة لهم وان لهذا الحكم حجية ومن ثم بنت منطوق حكمها على ان مورثة المدعى عليهم قد باعت ما لا تملك لمن لا يستحق.. وهو استخلاص غير سائغ حيث ان الدعويين يختلفان فى الخصوم والموضوع والسبب
اما عن الخصوم فالبين ان المدعى عليهم قد تم اختصامهم فى دعوى صحة التعاقد بصفتهم ورثة البائعة بطلب تنفيذ التزام بنقل الملكية اما الدعوى الراهنة فقد تم اختصامهم بشخصهم عن غصب حيازة المدعيان القانونية والتعرض لهم فى الانتفاع بالمبيع والزامهم بضمان عدم التعرض .
اما عن الموضوع فدعوى صحة التعاقد موضوعها العقد وتدور حول الزام البائع بنقل الملكية والحصول على حكم لتسجيله اما الدعوى الراهنة موضوعها حماية الحيازة القانونية وحق الانتفاع والمطالبة برد المبيع المغتصب باعتبارها دعوى شخصية عن العقد المحكوم بصحته بالحكم ...... ولم يحكم ببطلانه ومن ثم فيكون مرتبا لكافة اثاره .
واما عن السبب فدعوى صحة التعاقد سببها واقعة قيام العقد والدعوى الراهنة سببها واقعة غصب الحيازة القانونية والاخلال بتمكين المشترى من الانتفاع بالمبيع وضمان عدم التعرض .
ومن ثم يتبين توافر الصفة والمصلحة للمدعيان فى المطالبة بطرد المدعى عليهم ورد المبيع لهم لوجود علاقة قانونية وحق يحميه القانون .
واما عن صفة البائعة للمدعيان ( مورثة المدعى عليهم ) فالثابت من عقد البيع المؤرخ ..... انها قد اشترت العقار من اخوتها والذى ال لهم جميعا بالميراث عن والدهم المرحوم ..... الذى ال اليه بالميراث عن والدته المرحومة / ......... المالكة فى الشهادة العقارية .
وبالبحث فى سجلات الوفاة ومحكمة الاسرة تبين ان والد البائعة غير مقيد بسجلات الوفاة – حيث ان شهادة الوفاة ثابت بها اسم الام – وتبين ايضا عدم استخراج اعلامات شرعية وحيث ان واقعة الوفاة وانتقال الارث بالوفاة من الوقائع المادية فاننا نتمسك بندب خبير لبيان ذلك وبيان تسلسل الملكية ووضع اليد .
ثانيا : ثبوت حق المدعيان فى استعمال واستغلال العقار موضوع التداعى والانتفاع به وطرد المدعى عليهم منه واسترداده :
المقرر ( اذا رفضت دعوى المشترى بصحة ونفاذ العقد ان يرجع على البائع بالضمان هذا فى حالة ان المتعرض من الغير فاذا كان المتعرض له هو البائع فله الحق ايضا ان يرجع عليه بالضمان لان لكل منهما نطاقه
الدناصورى والشرنوبى المشكلات العملية فى عقد البيع ص 917
هذا والمقرر فى الفقه ( ويبقى البائع مالكا للمبيع ولكنه مع ذلك ملزم بتسليمه للمشترى واذا سلمه لا يستطيع استرداده بالرغم من انه لا يزال مالكا لانه ضامن لاستحقاقه ومن يضمن نقل ملك لغيره لا يجوز له ان يدعيه لنفسه وكما يجرى هذا الحكم على البائع يجرى على وارثه فلا يجوز لوارث البائع ان يمتنع عن تسليم المبيع الى المشترى او ان يسترده منه بعد ان سلمه اياه .
مشار اليه – الدكتور السنهورى – عقد البيع – الوسيط ج 4 – ص 393
والمقرر ايضا ( التعرض الشخصى الذى يضمنه البائع فى مفهوم المادة 439 مدنى هو كل عمل يعكر على المشترى حقه فى حيازة المبيع والانتفاع به ) الطعن 1451 لسنة 48 ق جلسة 31/1/1980 س 31 ص 366
والمقرر كذلك ( ان دعوى الطرد للغصب والزام البائع بعدم التعرض هى دعوى شخصية يطالب فيها المدعى بالتزامات شخصية ومن ثم فهى ليست دعوى استحقاق الامر الذى معه يكون المدعى فى غير حاجة الى اثبات الملكية وانما كل ما يطلب منه اثبات العقد الذى انشأ التزاما برد الشئ )
مشار اليه – المستشار عبد المنعم الشربينى – شرح القانون المدنى – ص 195 – ج 7
فالمقرر فى قضاء النقض ( ترفع دعوى الطرد للغصب على المغتصب وحده . ولا يلزم فى دعوى الطرد للغصب اختصام صاحب التكليف او ورثته ) الطعن 2508 لسنة 54 ق جلسة 1/3/1990
ومن ثم وبانزال ماتقدم على وقائع الدعوى وحيث ان الثابت من اوراق الدعوى ومستنداتها صحة عقد البيع المؤرخ ........ سند المدعيان وصدوره من مورثة المدعى عليهم فانه يكون مرتبا لكافة اثاره القانونية حتى ولو لم يكن مسجلا خاصة وان حكم الصحة والنفاذ لم يتعرض لصحة العقد او بطلانه ومدى توافر اركانه ولم يتناقش الطرفان فى هذه المسالة ومن ثم يحق للمدعيان طلب طرد البائع الغاصب ورد المبيع لانهم يطالبان بحق شخصى نابع عن العقد الصحيح فالواقع انهم تسلما العقار ووضعا اليد عليه منذ ابرام العقد وحتى تاريخ الغصب فى ..... من بعض ورثة البائعة كما هو ثابت من المحضر رقم ..... ومالم تفصل فيه المحكمة لا يحوز حجية .
ثالثا : ان دعوى المدعيان هى دعوى شخصية وليست دعوى استحقاق :
المقرر ( عقد البيع ولو لم يكن مشهرا ينقل إلى المشترى الحيازة القانونية للعين المبيعة والدعاوى المرتبطة بها وكان الواقع أن الطاعن أقام الدعوى بطلب طرد المطعون عليه من المنزل موضوع النزاع وتسليمه له تأسيسا ًعلى أنه اشتراه بعقد عرفى وأن المطعون عليه يضع اليد على المنزل دون سند قانونى فإن التكييف السليم للواقعة هو أنها دعوى طرد للغاصب للمنزل وتسليمه لصاحب الحيازة القانونية له ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا التكييف ووصف الدعوى بأنها دعوى استحقاق المنزل فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون إذ أدى هذا الخطأ إلى حجب محكمة الاستئناف نفسها عن تحقيق سند حيازة المطعون عليه المنزل وأحقية الطاعن فى طلب طرده منه فإن حكمها يكون كذلك مشوبا بالقصور.)
نقض 22/4/1980م مجموعة أحكام النقض المدنية ، س 31 ، ج 1 ، ص 1178 ، رقم 26
والمقرر ان ( دعوى الاستحقاق لا تطلق على الدعاوى الشخصية التى يطلب فيها المدعى رد الشئ اليه فالدعاوى الشخصية قائمة على التزامات نشأت عن العقد ومن ثم فالمدعى ليس فى حاجه الى اثبات الملكية بل كل ما يطلب منه اثبات العقد الذى انشا التزاما برد الشئ ) السنهورى – الوسيط – عقد البيع
وقد ذهبت محكمة النقض فى حديثها عن ذلك ان الدعوى بطلب طرد الاخير من دعاوى اصل الحق عدم اعتبارها دعوى استحقاق يطالب المدعى فيها بالملكية مما يوجب على المحكمة تحقيق الملكية استناده الى حقه فى الانتفاع بالعين دون الغاصب (الطعن رقم 212 لسنة 70 ق جلسة 8/1/2002 )
ومن ثم وهديا على ما تقدم وحيث ان دعوى المدعيان وطلباتهم هى دعوى شخصية برد المبيع وضمان التعرض نابعة عن العقد الصحيح المقضى بصحته بالحكم ......ومن ثم فالعقد ثابت وهذا كل ما يطلب منهم ومن ثم فهى ليست دعوى استحقاق حتى يطلب منهم اثبات الملكية ، ومن ثم فما ذهبت اليه محكمة اول درجة فى حيثيات حكمها من شرط تسلسل الملكية وانتفاء صفة المدعيان لا يصادف صحيح القانون ومن ثم فقد حجبت عن نفسها بحث سبب وضع يد المدعى عليهم على العقار وحق المدعيان فى طلب طردهم خاصة وانهم حائزين منذ عام 2003 وحتى تاريخ الغصب والتفتت عن ان العقد صحيح والغاصب هم بعض ورثة البائعة وليس الغير ومن ثم يتبين توافر صفة المدعيان والمصلحة القانونية فى طلباتهم .
اما عن الطلب الاحتياطى بندب خبير
حيث ان المقرر بقضاء محكمة النقض ( توافر صفة الخصوم فى الدعوى لمحكمة الموضوع ان تستعين بخبير لتحقيق الوقائع المادية بها والتى يشق عليها الوصول اليها والتى تستخلص منها مدى توافر الصفة فى الدعوى ) .
نقض 21/12/1979 طعن رقم 5 لسنة 49 ق
وحيث ان واقعة انتقال العقار بالميراث وتسلسل الملكية ووضع اليد وواقعة الغصب والحيازة وسببها والعلاقة بين اطراف التداعى ومعاينة العقار على الطبيعة وسؤال الجيران الملاصقين للعقار هى وقائع مادية يمكن اثباتها بكافة طرق الاثبات ومنها الخبرة وبها يتبين وجه الحق فى الدعوى فاننا نلتمس احتياطيا ندب خبير فى الدعوى تكون مأموريته :
1. الانتقال الى عين التداعى لاجراء المعاينة لها على الطبيعة لبيان موقعها وحدودها ومساحتها ومعالمها .
2. بيان مالكها وسنده فى الملكية وحائزها وسنده فى الحيازة وتسلسل الملكية حتى المالك الاخير .
3. بيان صلة اطراف الدعوى بها وعلاقتهم ببعضهم البعض وطبيعة تلك العلاقة وسندها فى ضوء ما مقدم من مستندات .
4. بيان وتحقيق سند مورثة المدعى عليهم البائعة للمدعين وحقيقة سند تملكها للعين موضوع التداعى بالارث عن والدها المرحوم / زكى محمد على وبالشراء من اخوتها وتملك مورثها هذه العين بالارث عن والدته المرحومة / حمده محمد عيسى الوارد اسمها بصحيفة الوحدة العقارية بالسجل العينى وعلاقة هؤلاء الاطراف المذكورين ببعصهم البعض .
5. سؤال الشهود والجيران الملاصقين للعقار موضوع التداعى فى كل ما ذكر وما جاء بصحيفة الدعوى .
بناء عليه
نصمم على الطلبات
وتقبلوا منا وافر التحية والتقدير والاحترام
والله تعالى ولى التوفيق
مقدمه لسيادتكم
عبد العزيز حسين عمار
وكيل المستأنفين
