لتحميل اى منشور بالموقع اضغط على علامة pdf
بتاريخ 30/3/2016 تم قبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع بالغاء حكم اول درجة والقضاء مجددا بعدم انعقاد الخصومة .. وعند طباعة الحكم سنوالى نشره باذن لله
محكمة استئناف عالى طنطا
مأمورية بنها
د / .. ايجارات
مذكرة بدفاع
السيدة / ...................... مستأنفة
ضد السيد / ..................... مستأنف ضده
فى الاستئناف الرقيم .. لسنة 48 ق
جلسة .././2015
الواقعـــات
نحيلها لما ورد بصحيفة الاستئناف منعا للتكرار ولكن فى ايجاز غير مخل نوضح الاتى وهو جزء لا يتجزأ من دفاع المستأنفة :
◄ ان المستأنف ضده قد تحصل على الحكم الطعين فى غيبة المستأنفة لعدم اتصال علمها بامر الدعوى لعدم انعقاد الخصومة لبطلان الاعلان بصحيفة الدعوى الافتتاحية المعلنة مع جهة الادارة وباخطار رقم ........ فى 22/6/2013 لم يصل الى المعلن اليها " المستأنفة " لسبب لا يد لها فيه حيث تبين من الافادة الصادرة من محضرى الخصوص ان هذا الاخطار باسم جمعية الطلائع التعاونية لا باسم المستأنفة ومن ثم لم تتحقق الغاية منه ويكون الحكم باطلا بل معدوما لعدم انعقاد الخصومة وقد تمسكت المستأنفة بهذا الدفع فى صحيفة الاستئناف
◄ان المستأنف ضده وبغرض تفويت ميعاد الطعن على المستأنفة واقصائها عن مواجهته بدفاعها تعمد الغش باعلانها بالحكم الطعين على موطن وهمى لا ينتسب اليها وبارشاده كما ثابت من الاعلان ولم يعلنها به على العين موضوع التداعى كما اعلنها بصحيفة الدعوى واعادة الاعلان والسند التنفيذى وسخر المدعو ............ – وهو مستأجرا منه محل جزارة اسفل العقار الكائن به العين – ليتسلم الاعلان بالحكم عن المستأنفة بادعاء انه عاملا لديها على هذا الموطن الوهمى وبالمخالفة للمادة 213 مرافعات التى استلزمت ان يتم الاعلان بالحكم على الموطن الاصلى
◄هذا وقد تمسكت المستأنفة بصحيفة الاستئناف ببطلان الاعلان بالحكم وتزويره لتعمد المعلن اعلانها على موطن وهمى دون موطنها الاصلى – العين موضوع التداعى – وبارشاده ولعدم انتقال المحضر للاعلان وانه اعلان مكتبى .
◄هذا وننوه للهيئة الموقرة ان المستأنفة قد اقامت دعوى تزوير اصلية الرقيمة .... لسنة 2015 م . ك الخانكة ضد المستأنف ضده واخرين خارجين عن الاستئناف الماثل وهم مستلم الاعلان بالحكم المدعو / .............. والمحضر القائم بالاعلان - وذلك لقاعدة عدم جواز ادخال خصوم جدد فى الاستئناف – ومن ثم تطلب المستأنفة وفى حال ما رأت الهيئة الموقرة عدم كفاية الادلة على بطلان الاعلان بالحكم وقف الاستئناف تعليقيا لحين الفصل فى دعوى التزوير الاصلية سالفة البيان وفقا لاحكام المواد 129 مرافعات ، 59 اثبات
الدفــــاع
( 1 ) تلتمس المستأنفة قبول الاستئناف شكلا لبطلان الاعلان بالحكم وتزويره لتعمد المستأنف اعلانها على موطن وهمى بارشاده كما مدون بالاعلان دون موطنها الاصلى – العين موضوع التداعى – وبالمخالفة للمادة 213 من قانون المرافعات التى استلزمت اعلان المحكوم عليه بالحكم اما لشخصه او فى موطنه الاصلى وذلك بهدف تحقق العلم اليقينى بالحكم
الثابت من اوراق الدعوى ان
المستأنف ضده قد قام باعلان المستأنفة بكافة اعلانات الدعوى على العين موضوع التداعى الا اعلان الحكم اعلنه على موطن وهمى لا ينتسب اليها على الاطلاق
انه اعلن الحكم على هذا الموطن الوهمى فى 31/8/2014 وبعد شهر ونصف اعلن السند التنفيذى على العين موضوع التداعى فى 19/10/2014
ان المستأنف ضده على علم يقينى بموطن المستأنفة الاصلى وهو العين المؤجرة لها منه بالعقار ملكه والمقيم هو فيه ايضا
ان الاعلان بالحكم تم بارشاد المستأنف ضده " كما تبين بصدر الاعلان "
ومن ثم تعمد الغش فى الاعلان واضح وتعمد عدم الاعلان على العين موضوع التداعى واضح والمخالفة الصريحة لنص المادة 213 مرافعات من ضرورة اعلان الحكم فى الموطن الاصلى واضحة وكذلك تعمد الغش فى الاعلان بالحكم لتفويت ميعاد الطعن واضح
فان الاعلان يكون حابط الاثر لان المادة 213 مرافعات قد استلزمت الاعلان على الموطن الاصلى فى حال عدم حصول الاعلان لشخص المحكوم عليه
ومن ثم وحيث ان الاعلان بالحكم لم يعلن على الموطن الاصلى بالمخالفة للمادة 213 مرافعات وتم بالغش ولم تحضر المستأنفة اى من الجلسات امام محكمة اول درجة فانه لا يترتب عليه اى اثار ويكون ميعاد الطعن بالاستئناف مفتوحا ويكون معه الاستئناف مقبول شكلا
فقد قضت محكمة النقض اعلان الاوراق القضائية الاصل فيها تسليمها الى المعلن اليه نفسه او فى موطنه الاصلى المواد 10 ، 11 ،13 من قانون المرافعات . الاستثناء . اعلان الاحكام القضائية فى احوال تخلف المحكوم عليه عن الحضور فى جميع جلسات الدعوى وعدم تقديمه مذكرة بدفاعة . وجوب الاعلان لشخصه او فى موطنه الاصلى . م 213/ 3مرافعات . مؤداه . عدم كفاية العلم الحكمى لسريان ميعاد الطعن فى الاحكام الطعن رقم 5985 لسنة 66 ق – هيئتان – جلسة 18/5/2005
كما ان تعمد الغش فى اعلان الحكم يبطله ولا يجوز للمعلن ان يستفيد من غشه
فالمقرر " انما يبطل الاعلان ان يكون المعلن يعلم علما يقينيا لا ريب فيه ان الموطن الذى تم الاعلان عليه موطنا وهميا للمعلن اليه وان هناك موطنا اخر لخصمه يصح اعلانه عليه لتتم المواجهه ومع ذلك يخشى منها ويقوم بالاعلان على الموطن الوهمى ليقصى خصمه عن مواجهته "
المستشار انور طلبة – الطعن بالاستئناف – ص 215 – طبعة 2007
فقد قضت محكمة النقض " الاعلان بطريقة تنطوى على الغش لمنع المعلن اليه من الدفاع فى الدعوى او تفويت مواعيد الطعن فى الحكم باطل ولو استوفى ظاهريا الشكل القانونى "
نقض 22/1/1997 طعن 334 لسنة 63 ق
والقاعدة ان الاجراء اذا فقد ركنا من اركان وجوده وكيانه فانه لا يكون باطلا فحسب بل يعتبر معدوما لا تعتبريه صحة ولا اجازة ولا يعتد به على الاطلاق كما اذا تم الاعلان فى مكان لا ينتسب الى المراد اعلانه على وجه الاطلاق د . مليجى ص 468 بند 711 – التعليق – طبعة نادى القضاة 2010
هذا وفى كل الاحوال فان المستـأنفة تتمسك بتزوير الاعلان بالحكم والمقام عنه " دعوى تزوير اصلية " الرقيمة .. لسنة 2015 م . ك الخانكة ضد المستأنف ضده والمختصم فيها خصوم خارجين عن الدعوى المستأنفة ولا يمكن ادخالهم فى الاستئناف وهم :
1- السيد / ..................... " مستلم الاعلان على الموطن الوهمى بادعاء انه عاملا لديها"
2- المحضر القائم بالاعلان بقلم محضرى ............. الذى لم ينتقل الى الموطن الوهمى للاعلان
والمتداولة حاليا امام القضاء والمؤجلة اداريا لجلسة ....... /11/2015
ومن ثم تطلب المستانفة وفى حال ما رات الهيئة الموقرة عدم كفاية الادلة على بطلان الاعلان بالحكم ولوجود خصوم بالتزوير خارجين عن الاستئناف – وقف الاستئناف تعليقيا – لحين الفصل فى دعوى التزوير الاصلية وفقا لاحكام المواد 129 مرافعات ، 59 من قانون الاثبات
(2 ) واما عن بطلان الحكم لعدم انعقاد الخصومة
وقد تمسكت المستأنفة بهذا الدفع بصحيفة الاستئناف :
ونزيد وتوضيحا للحقيقة بعدم انعقاد الخصومة لبطلان الاعلان وعدم اتصال علمها بالدعوى والحكم الصادر فيها
( 1 ) بطلان الاعلان بصحيفة الدعوى الافتتاحية لثبوت ان الاخطار الموجه من محضر الخصوص برقم ...... فى 22/6/2013 لا يخص المعلن اليها " المستأنفة " وانما يخص جمعية الطلائع التعاونية ومن ثم لم يتم اخطارها كما اوجبت المادة 11 مرافعات من وجوب ارسال اخطار للمعلن اليه خلال 24 ساعة من تسليم الصورة لجهة الادارة
( مقدم صورة طبق الاصل من مراسلات 6 الخاص بمحضرى الخصوص عن الاخطار رقم ....... بناء على تصريح المحكمة بحافظة مستندات رقم 4 )
كما ان المحضر القائم بالاعلان لم يبين سبب الاعلان لجهة الادارة بالمخالفة للمادة 11 مرافعات من وجوب بيان المحضر سبب الاعلان لجهة الادارة
( 2 ) بطلان الاعلان باعادة الاعلان لخلوه من توقيع رجل الادارة بالاستلام بالمخالفة للمادة 11 من قانون المرافعات من وجوب توقيع رجل الادارة بالاستلام
ومن ثم فالخصومة لم تنعقد ويكون الحكم الصادر فيها معدوما
فقد قضت محكمة النقض ان "... وكان ما اوجبه المشرع فى المادة 11 من قانون المرافعات من اخطار المعلن اليه بكتاب مسجل عند تسليم صورة الاعلان الى جهة الادارة انما قصد به ضمان علم المعلن اليه بالورقة المعلنة ومن سلمت اليه لتفادى ما يتعرض له هذا العلم من احتمالات فى العمل – فان لازم ذلك ان يصل الاخطار الى المعلن اليه حتى تتحقق الغاية منه فاذا ثبت ان الكتب المسجلة التى اخطر بها المعلن اليه لم تصل اليه لانها اما او ردت لايضاح العنوان او لسبب لا برجع الى المعلن اليه وقع الاعلان باطلا "
الطعن رقم 2496 لسنة 69 ق جلسة 13/1/2000، الطعن رقم 27 لسنة 76 ق جلسة 14/5/2013
وقضى ايضا " تمسك الطاعن فى صحيفة استئنافه وقبل ابداء اى طلب او دفاع فى الدعوى ببطلان اعلانه واعادة اعلانه امام محكمة اول درجة التى لم يمثل امامها بنفسه او بوكيل عنه ولم يقدم مذكرة بدفاعه ولم يتصل علمه بها وتدليله على ذلك بشهادات من هيئة البريد تفيد ان المسجلين الموجهين اليه من المحضر بتسليم صورتى الاعلان واعادة الاعلان الى جهة الادارة لغلق السكن قد اعيدا لمصدرهما فان مجرد تأشير المحضر على اصل الورقة المراد اعلانها بما يفيد انه اخطره بكتاب مسجل ودون ان تحقق من ان اعادة المسجلين لم تكون ناجمة عن فعل المستأنف الطاعن او ممن يعملون باسمه . خطأ وقصور
الطعن رقم 3861 لسنة 70 ق جلسة 15/5/2001
وان النص فى المادة 11/2 من قانون المرافعات استهدافه اعلام المراد اعلانه بمضمون الورقة المعلنة لتمكينه من اعداد دفاعه بشأنها تحقيقا لمبدأ المواجهة بين الخصوم – عدم تحقق هذه الغاية اذا اعيد الكتاب المسجل المشتمل على صورة الاعلان الى مصدره لسبب لا يرجع الى فعل المراد اعلانه او من يعمل باسمه – الاستثناء – حضوره جلسات المرافعة او تقديمه مذكرة بدفاعه
الطعن رقم 3861 لسنة 70 ق جلسة 15/5/2001
فالمقرر انه وفقا للفقرة الاولى من المادة 11 من قانون المرافعات " على المحضر ان يحصل على توقيع رجل الادارة على الاصل بالاستلام "
د . مليجى ص 468 بند 711 – التعليق – طبعة نادى القضاة 2010
والمقرر ان " صحيفة افتتاح الدعوى هى الاساس الذى تقوم عليه كل اجراءاتها ويترتب على عدم اعلانها عدم انعقاد الخصومة ومن ثم لا يترتب عليها اجراء او حكم صحيح اذ يعتبر الحكم الصادر فيها منعدما ومن ثم لا تكون له قوة الامر المقضى ولا يلزم الطعن فيه او رفع دعوى بطلان اصلية بل يكفى انكاره والتمسك بعدم وجوده " الطعن 272 لسنة 45 ق جلسة 21 / 4 / 1981
ومن ثم وحيث الثابت كما تقدم عن الاخطار الرقيم ..... الخاص باعلان صحيفة الدعوى الافتتاحية هو اخطار لا يخص المستأنفة " المعلن اليها " وانما يخص جمعية الطلائع التعاونية مما يتأكد معه عدم ارسال المحضر اخطار للمستأنفة مخالفا المادة 11 مرافعات ومن ثم لم تنعقد الخصومة وان اعادة الاعلان باطلا لخلوه من توقيع رجل الادارة بالاستلام فانه يكون الحكم الصادر فيها باطلا بل معدوما وهو ما تمسكت به المستأنفة بصحيفة استئنافها
بناء عليه
تلتمس المستأنفة :
اولا : قبول الاستئناف شكلا لبطلان الاعلان بالحكم لعدم اعلانه على الموطن الاصلى واعلانه غشا على موطن وهمى وعدم بيان واثبات وجود المعلن اليها او تغيبها وقت الاعلان
ثانيا : بصفة اصلية الغاء الحكم المستأنف والقضاء ببطلان الحكم رقم ..... لسنة 2013 م.ك الخانكة لعدم انعقاد الخصومة لبطلان الاعلان بصحيفة الدعوى الافتتاحية واعادة الاعلان .
واحتياطيا : احالة الدعوى للتحقيق لتثبت المستأنفة بشهادة الشهود ان تفسير كلمة مشاهرة هى اطول مدة لعقد الايجار فى القانون المدنى وبيان حقيقة ارادة المتعاقدان وكذلك ما انفقته على العين من تحسينات مع الزام المستأنف ضده بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة على درجتى التقاضى .
مع حفظ كافة الحقوق الاخرى ايا كانت
مقدم من
وكيل المستأنفة
عبد العزيز عمار
المحامى
