المحاماة - العدد الثاني 
السنة الثانية عشرة - نوفمبر سنة 1931

بحث

عقد القسمة العرفي

هل يجوز طلب الحكم بصحته تمهيدًا لتسجيله ؟

1 - تقاسم شركاء في عقار موروث واختص كل واحد منهم بنصيب معين مفروز، وحرروا بما اتفقوا عليه عقد قسمة لم ينصوا في أحد بنوده على وجوب وضعه في صيغة عقد نهائي يصدق عليه أمام أية محكمة من المحاكم، ثم رأى بعض المتقاسمين الخروج على ما تراضوا عليه من القسمة، فاضطر من يريد منهم نفاذ هذا العقد إلى أن يلجأ إلى القضاء طالبًا الحكم له بإثبات صحة العقد توطئة لتسجيله، ومحل البحث هو ما إذا كان هذا الطلب جائزًا أم غير جائز. 
2 - وللبحث في هذا الموضوع يجب أن نتناول الكلام في المسائل الآتية: 
أولاً: إن عقد القسمة العرفي حرر في هذه الحالة لا على أن يسجل وإنما قصد به قسمة العقار قسمة مهايأة وأنه يمكن التحرر منه حتى بعد الاعتراف به أمام القضاء. 
ثانيًا: ليس من الضروري تسجيل عقد القسمة الحاصلة بين الورثة عن حق موروث. 
ثالثًا: إن الطريق القانوني في موضوع القسمة ليس هو رفع دعوى بطلب الحكم بصحة عقد عرفي حصل بشأنها وإنما يجب الالتجاء إلى الإجراءات التي نص عليها القانون وتتلخص فيما يلي: 
( أ ) رفع دعوى قسمة أمام المحكمة الجزئية الأهلية (مواد 454 - 458 من القانون المدني). 
(ب) رفع دعوى بيع لعدم إمكان القسمة (مادة 626 من قانون المرافعات). 
(جـ) الالتجاء إلى المجلس الحسبي لإجراء القسمة بمعرفته إذا كان بين المتقاسمين قاصر ليس له ولي (الفقرة السادسة من المادة 21 من قانون

ترتيب المجالس الحسبية). 
3 - والآن نتكلم على كل مسألة من هذه المسائل، مراعين إيراد ما يؤيد وجهة نظرنا ومناقشة ما يحتمل توجيهه ضدها: 
عن المسألة الأولى: 
4 - اعتاد المتعاقدون منذ صدور قانون التسجيل الجديد وسريان مفعوله أن يحرروا عقدًا تمهيديًا يثبتون فيه ما اتفقوا عليه من تعاقد أو تصرف، ويضمنونه نصًا خاصًا بالتعهد بالحضور أمام المحكمة للتصديق على العقد النهائي، ويكون ذلك بمثابة إعلان من ناحيتهم بأن القصد من التعاقد لم يكن مؤقتًا أو التزامًا شخصيًا غير محتاج للتسجيل، فإذا ما عدل متعاقد منهم عن تنفيذ تعهده هذا طلب المتعهد له إلى المحكمة الحكم بصحة التعاقد تمهيدًا لتسجيله وقيام ذلك مقام العقد المسجل تمامًا، وأظهر ما يكون ذلك في تعهدات البيع والشراء لأنه لا وسيلة إلى تسجيل عقد البيع التمهيدي أو الابتدائي وإنتاج أثره إلا هذه الوسيلة التي ابتكرها شراح القانون المصري وفي مقدمتهم الأستاذ عبد السلام بك ذهني المستشار بمحكمة الاستئناف. 
5 - ولكننا إذا رجعنا إلى عقد القسمة موضوع هذا البحث يتبين أن المتعاقدين لم يقصدوا أن يكون هذا العقد نهائيًا، ويتبين لنا بالتالي أن نية المتعاقدين لم تكن ترمي إلى أن يكون هذا العقد من العقود واجبة التسجيل، ولم يأتِ فيه المتعاقدون بذكر أي نص يوجب عليهم التصديق على العقد أمام أية جهة قضائية. 
6 - هذه هي نية المتعاقدين كما قلنا، ويؤيد نيتهم هذه: 
أولاً: إن مثل هذه القسمة العرفية لها سند في الشرع والقانون. 
ثانيًا: أن لا حاجة إلى تسجيل عقد هذه القسمة كما سنبين بالبند التالي، فقد اصطلح فقهاء الشرع والقانون على تسمية مثل هذه القسمة بقسمة المهايأة Partage provisionnel وهي - كما عرفها الأستاذ كامل بك مرسي عميد كلية الحقوق في كتابه (العقود المدنية الصغيرة) بند (188) - التي لا تعمل بالشكل القانوني، ولا يتعدى أثرها المنفعة، وقد قضى قضاء المحاكم بأن مثل هذه القسمة لا يجوز أن تكون أبدية على الصحيح (مثلاً حكم محكمة الاستئناف الأهلية، 20 فبراير سنة 1890، الحقوق، السنة السادسة، صـ 175) وكذلك قضى فقهاء الشريعة الإسلامية أن هذه القسمة (غير لازمة ولو بعد الرضا) وأنه (إذا أباها بعض المستحقين (في الوقف) بعد حصولها جاز نقضها وإبطالها وإن كان قد رضي بها من قبل) (كتاب مباحث الوقف للشيخ محمد زيد بك صـ 31 الطبعة الثانية، وابن عابدين، الجزء الثالث صـ 379) ومن ثم لا يكون لسبق الاعتراف بالقسمة المذكورة أية قيمة ولو حصل ذلك أمام القضاء. 
عن المسألة الثانية:
7 - صدر قانون التسجيل الجديد في سنة 1923 مبينًا نظام التسجيل الحديث ومعدلاً للقانون المدني في بعض أحكامه وملغيًا لبعضها الآخر، وإذا رجعنا إلى المادة (16) منه نتبين أنه قضى بإلغاء معظم مواد الباب الثاني من القانون المدني الخاص (بإثبات الحقوق العينية) ولم يبقَ منه إلا بضع مواد منها المادة (610) ونصها: (ملكية العقار والحقوق المتفرعة عنها إذا كانت آيلة بالإرث تثبت في حق كل إنسان بثبوت الوراثة) أي بلا حاجة إلى تسجيلها كما اشترطت ذلك بقية مواد هذا الباب التي ألغيت، وبديهي أن القسمة من ضمن الحقوق المتفرعة عن الملكية العقارية. 
8 - ويستفاد مما تقدم أن في إبقاء قانون التسجيل الجديد للمادة (610) من القانون المدني إباحة صريحة بعدم ضرورة تسجيل عقد القسمة إذا كان خاصًا بعقار موروث. 
9 - ولكننا من ناحية أخرى نرى أن نرجع إلى قانون التسجيل الجديد نفسه لنتبين ما إذا كان متمشيًا مع المادة (610) مدني أم أنه أتى بنص يناقضها أو يلغيها، وبالرجوع إلى المادة الأولى منه نرى أنها توجب تسجيل كل عقد من شأنه إنشاء Constituer حق ملكية أو حق عيني عقاري آخر أو نقله أو تغييره أو زواله، ولما كانت القسمة ليست منشئة للملكية وإنما هي معلنة ومبينة لها déclaratif، فإن تسجيل عقدها ليس بلازم بناءً على ذلك. 
10 - غير أننا إذا انتقلنا إلى المادة الثانية من قانون التسجيل نرى أنها توجب تسجيل العقود والأحكام النهائية المقررة لحقوق الملكية أو الحقوق العينية العقارية الأخرى المشار إليها في المادة الأولى بما فيها القسمة العقارية، وقد يظن لأول وهلة أن هذه المادة مناقضة للمادة (610) مدني التي تظل سارية المفعول بمقتضى قانون التسجيل، ولكننا إذا ميزنا بين أنواع القسمة يتبين لنا أن المادة الثانية من قانون التسجيل لا تلغي بأي حال المادة (610) مدني وأنها أتت للتدارك حالة خاصة وهي القسمة بين الشركاء أي قسمة العقار المملوك على الشيوع بغير طريق الميراث، أما القسمة بين الورثة عن عقار موروث فخاضعة بلا شك لحكم المادة (610) مدني، هذا هو التفسير القانوني المتمشي مع المنطق وإلا لما أبقاها الشارع.
11 - ويدل على صحة هذا التفسير آراء الشراح وأحكام المحاكم، وها نحن أولاء نلخصها فيما يلي: 
( أ ) رأى الأستاذ صليب بك سامي في بحثه الوافي المنشور في مجلة المحاماة السنة الثامنة (صـ 641 - 734) بعنوان (التسجيل - إشهار التصرفات العقارية) فقد قال فيه بعد أن تناول البحث بإفاضة في هذا الموضوع أن من ضمن العقود والأحكام الخاضعة للتسجيل في عهد القانون المدني: عقود قسمة العقارات المشتركة لا الموروثة بمقتضى المادة (610) مدني أهلي ويقابلها المادة (736) مدني مختلط (صـ 655) وأن عقود قسمة العقار بين الورثة والأحكام الصادرة بهذه القسمة لا تحتاج إلى تسجيل (صـ 658) ولما انتقل الأستاذ إلى البحث في هذا الموضوع في عهد قانون التسجيل الجديد قال بصفحة 664 ما يأتي بصريح العبارة: 
(لم ينص قانون التسجيل على وجوب إشهار الحقوق الآيلة بالإرث، بل قصر ذلك على (العقود الصادرة بين الأحياء) ولذلك فلا يخضع للتسجيل محاضر حصر التركة، والأحكام الصادرة بتثبيت حق الوارث على العقار الموروث وعقود القسمة بين الورثة والأحكام الصادرة فيها إلخ [(1)]). 
(ب) جاء في مقال عنوانه (بحث في نظام التسجيلات العقارية) للأستاذ إلياس روفائيل عياشي المحامي بقسم قضايا المالية ومنشور بمجلة المحاماة السنة الخامسة بصفحة 407 تفسيرًا للمادة الثانية من قانون التسجيل ما يأتي (جاءت المادة الثانية متضمنة وجوب تسجيل الأحكام النهائية المقررة لحقوق الملكية أو الحقوق العينية العقارية، على أن هذا الوجوب على إطلاق نصه لا يسري على ما يتعلق فيها بحق عيني ناشئ عن الوصية أو الوراثة، وبما أن هذه الحقوق نفسها غير خاضعة للتسجيل فيجب كذلك أن يكون الأمر بالنسبة للحكم الذي يصدر مؤيدًا لها شأن الحكم في القسمة الحاصلة بالتراضي عن ميراث هو شأن القسمة التي حصلت بالتراضي بين الورثة فلا يسجل). 
(جـ) قضت محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية في حكم صادر منها بتاريخ 14 يناير سنة 1930 ومنشور بالجريدة القضائية العدد 17 من السنة الثانية صـ 18 بأن عقد القسمة بين الورثة تصرف لا حاجة لتسجيله للاحتجاج به على الغير لأنه لا حاجة لتسجيل الملكية الآيلة بطريق الميراث إذ الملكية تثبت في حق الجميع بمجرد الوفاة وقد ثبتت أحكام محكمة الاستئناف المختلطة على هذا الرأي. 
(د) قضت محكمة المنشية الجزئية الأهلية بتاريخ 31 مارس سنة 1931 بأن عقد قسمة المهايأة لا ينشئ إلا حقوقًا شخصية.... (الجريدة القضائية - العدد 32 من السنة الثانية صـ 20) أي إذا كانت هناك مطالبة بحقوق شخصية ناشئة عن شرط جزائي جاء ذكره بالعقد فرضً
(هـ) جاء في أسباب حكم صادر من محكمة استئناف مصر الأهلية بتاريخ 28 مايو سنة 1930 ما يفيد أنه لا يشترط تسجيل عقد قسمة عرفي مؤرخ سنة 915 لصحته (مجلة المحاماة السنة الحادية عشرة صـ 152 رقم 92).
12 - ورُبَّ سائل يسأل: إذا كانت المادة (610) مدني تتضمن التكلم على إثبات قسمة العقار الموروث، فما هو نص القانون المدني الخاص بإثبات قسمة العقار المملوك عن غير طريق الميراث ؟ والجواب على هذا السؤال يزيدنا يقينًا بعدم الحاجة إلى تسجيل عقد قسمة العقار الموروث حتى بمقتضى قانون التسجيل الجديد، وذلك لأن القانون المدني كان يفرق بين هاتين الحالتين فأتى بنص المادة (610) ولم يفته النص على الحالة الأخرى - حالة إثبات قسمة العقار المملوك بغير طريق الميراث فقضى في المادتين (611) و(612) بأن الحقوق بين الأحياء الآيلة من عقود انتقال الملكية أو الحقوق العينية إلخ تثبت بالتسجيل وأنه يلزم تسجيل الأحكام المتضمنة لبيان تلك الحقوق والعقود المشتملة على قسمة عين العقار Actes contenant un partage d’immeubles en nature أي قسمة العقار الآيل من عقود انتقال الملكية أو الحقوق العينية (كالبيع والرهن إلخ). 
وقد حدث أن قانون التسجيل الجديد نقل حكمي المادتين (611) و(612) مدني مع تعديل وتفصيل وإيضاح إلى المادتين الأولى والثانية منه وقضى بإلغاء المادتين (611) و(612) من القانون المدني، وأبقى المادة (610). 
13 - ويستخلص من هذا كله أن (القسمة العقارية) الواردة في المادة الثانية من قانون التسجيل والتي توجب تسجيل عقودها والأحكام المقررة لها لا يقصد بها القسمة بين الورثة في العقار الموروث. 
14 - ونرمي بهذا كله إلى أن القانون لا يوجب تسجيل عقد القسمة بين الورثة في العقار الموروث ومن ثم لا يجب أن يلزم أحد المتقاسمين الآخر بتسجيل عقد القسمة ما دام حقه ثابتًا ولا نزاع في نصيبه ولا أن يحمله مصاريف دعواه بلا مبرر أو مسوغ وبالتالي لا يكون له ثمة فائدة أو مصلحة في رفع هذه الدعوى. 
عن المسألة الثالثة: 
15 - بقي الآن التكلم على الطريق القانوني لفرز وتجنيب حصة وارث في عقار موروث وبتصفح القوانين يتضح أن هناك ثلاث طرق لمثل هذا الفرز والتجنيب.
الطريقة الأولى: رفع دعوى القسمة المنصوص عليها في المواد (454) - (458) من القانون المدني إن كان العقار قابلاً للقسمة لأن المادة (454) تشترط إمكان قسمة الأموال عينًا أما في حالة عدم إمكان القسمة عينًا فقد أحالت المادة (454) منه على الإجراءات الخاصة بذلك والمبينة في قانون المرافعات.
والطريقة الثانية: الالتجاء إلى طلب بيع العقار لعدم إمكان قسمته بغير ضرر بحسب المنصوص عليه في المادة (626) من قانون المرافعات. 
والطريقة الثالثة: الالتجاء إلى المجلس الحسبي المختص لإجراء القسمة بالتراضي إن كان بين المتقاسمين قاصر معين عليه وصي (الفقرة السادسة من المادة 21 من قانون ترتيب المجالس الحسبية).
16 - ويحسن بنا أن نختم هذا البحث بحكم القضاء في الدعوى الخاصة بطلب الحكم بصحة عقد القسمة العرفي إذ عرض هذا الموضوع على محكمة دمياط الجزئية فقضت بتاريخ 4 ديسمبر سنة 1930 برفض طلب الحكم بصحة عقد قسمة عرفية واستندت في ذلك على أنه لا يجوز الحكم بصحة عقد القسمة العرفي إلا إذا كان تنفيذه ممكنًا. 
17 - ويتلخص هذا البحث في أن عقد القسمة العرفي إذا كان خاصًا بعقار موروث فلا حاجة لتسجيله وبالتالي لا ضرورة لاستصدار حكم بإثبات صحته، أما إذا كان خاصًا بعقار مملوك بين شركاء على الشيوع وعن عقار غير موروث فإنه يتحتم تسجيله ومن ثم فليس هناك من مانع لاستصدار حكم بإثبات صحته.

محمود غنام المحامي

---

[(1)] ويحسن هنا أن نشير إلى حكمين منشورين في مجلة المحاماة صادرين من محكمة الاستئناف المختلطة في هذا الصدد قبل صدور قانون التسجيل:
الأول: يقضي بأن لا ضرورة لتسجيل القسمة الحاصلة بين الورثة في حقوق موروثة ولا تسجيل الحكم الذي يعلن هذه الحقوق لكي يحتج بها على الغير، واستند الحكم على المادة (736) من القانون المدني المختلط (محكمة الاستئناف المختلطة 26 ديسمبر سنة 1922 - رقم 370 – صـ 437 - السنة الثالثة).
والثاني: يقرر أنه جرى قضاء محكمة الاستئناف المختلطة على وتيرة واحدة دائمًا في اعتبار القسمة الحاصلة بين الورثة عن أعيان تركة والأحكام الصادرة فيها مظهرة لحقوق الوراثة لا منشئة لها، ولا تحتاج إلى تسجيلها تسجيلاً تامًا لتكون حجة على الغير (محكمة الاستئناف المختلطة - 26 ديسمبر سنة 1922 - رقم 145 صـ 183 - السنة الرابعة). وهذا ما اطرد عليه رأي محكمة الاستئناف المختلطة بعد صدور قانون التسجيل.

مجلة المحاماة - العدد التاسع 

السنة الثانية عشرة - يونيو سنة 1932

الظروف الطارئة

وأثرها في مسؤولية المتعاقدين

لحضرة صاحب العزة الأستاذ صليب بك سامي المستشار الملكي

1 - نظرية الظروف الطارئة كما تقررت في فرنسا

( أ ) منشأ النظرية:

1 - نشأت هذه النظرية أثناء الحرب العظمى في فرنسا في سنة 1916 فقررها القضاء الإداري لأول مرة في حكم مجلس الدولة الصادر في 30 مارس سنة 1916. 
2 - عرضت على المجلس قضية لها ظروف خاصة تجعل تعذر الوفاء فيها - أو الاستحالة النسبية - قريبة جدًا من الاستحالة المطلقة، فأعطى المجلس للاستحالة النسبية حكمًا يقرب من حكم الاستحالة المطلقة، فكان هذا منشأ النظرية التي سميت (نظرية الظروف الطارئة). 
3 - تعاقدت (الشركة العامة للإنارة بالغاز) مع (مدينة بوردو) على إنارة المدينة بشروط معينة. 
ولما قامت الحرب العالمية واجتاحت الجيوش الألمانية مناطق الفحم الفرنسية تعذر على الشركة استيراد الفحم (وهو المادة الأولية للإنارة) من بلادها واضطرت إلى استيراده من الخارج بأثمان باهظة جدًا.
فلما رفع النزاع بين الشركة والمدينة إلى مجلس الدولة قرر هذا المجلس في حكمه المبادئ الآتية:

1 - Le contrat de concession règle bien d’une façon définitive jusqu’ à son expiration les obligations respectives du concessionnaire et du concédant. 2 - Mais lorsque, en temps de guerre, par suite de l’occupation par l’ennemi, d’une grande partie des régions productrices de charbon et de la difficulté, de plus en plus considérable, des transports par mer, la hausse, survenue dans le prix de charbon, dépasse certainement les limites extrèmes des majorations ayant pu être envisagées [(1)] formation du contrat de concession, une compagnie d’éclairage par le gaz est fondée à soutenir qu’elle ne peut être tenue d’assurer, aux seules conditions prévues à l’origine, le fonctionnement du service. 
3 - Si la compagnie reste tenue d’assurer le service concédé, elle doit supporter seulement, au cours de cette période transitoire, la part des conséquences onéreuses de la situation que l’interprétation raisonable du contrat doit laisser à sa charge. 
4 - Par ailleurs, si les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord sur les conditions spéciales dans lesquelles la compagnie pourra continuer le service, il appartient au Conseil de la Préfecture de déterminer, en tenant compte de tous les faits de la cause, le montant de l’indemnité à laquelle la compagnie a droit à raison des circonstances extra - contractuelles dans lesquelles elle aura dû assurer le service pendant la période envisagée. 
(S. 16 - 3 - 17 - D 16 - 3 - 25).
Baudry Lacantinerie - Précis - Suppl. III, page 581, édit. 1926.

(ب) مخالفة هذه النظرية لأحكام القانون الفرنسي: 
4 - هدم هذا الحكم الخطير أحكام القانون الخاص في فرنسا وأقام على أنقاضها نظرية الظروف الطارئة، لأن من المتفق عليه إجماعًا فقهًا وقضاءً في فرنسا: 
1/ إن القانوني لا يقضي بزوال التعهدات بالفسخ إلا إذا أصبح الوفاء مستحيلاً استحالة مطلقة بسبب قاهر خارج عن إرادة المدين. 
2/ أما إذا تعذر الوفاء - أي استحال استحالة نسبية - فلا محل للفسخ ويلزم المدين بالوفاء أو بجبر الضرر الناشئ عن عدم الوفاء. 
5 - ولذلك نجد القضاء الفرنسي يحارب هذه النظرية إلى يومنا هذا، فقد رفضت محكمة النقض الفرنسية ولا زالت ترفض الأخذ بهذه النظرية في جميع القضايا التي عرضت عليها إلى الآن. 
يقول بودرى صـ 620 فقرة (312) طبعة 1926:

La jurisprudence civile à la différence de la jurisprudence administrativc, s’est montrée, pendant tout le XIX siècle et encore de nos jours, résolument hostile à la notion d’imprévision et particulièrement respectueuse de la règle que seule la notion du cas fortuit et de force majeure, ramené à l’impossibilité absolue de l’exécution, entraîre un effet libératoire pour le débiteur.

راجع بهذا المعنى بلانيول وربير جزء (6) فقرة (391) وما بعدها - طبعة سنة 1926. 
[(1)].
6 - ولذلك أيضًا لما أريد إدخال هذه النظرية على التشريع الفرنسي في مدة الحرب اضطر الشارع الفرنسي إلى وضع تشريع جديد معروف بقانون فايو Failliot صدر في 21 يناير سنة 1918، وهو قانون استثنائي قصر سريانه على العقود الصادرة قبل الحرب ومدة الحرب فقط. 
راجع بلانيول وربير صـ 549 فقرة (393). 
(جـ) سلطة القضاء الإداري في فرنسا: 
7 - لو أن مجالس الدولة في فرنسا كانت مقيدة بنصوص القانون كالمحاكم القضائية لما استطاعت - بحجة اتباع مبادئ العدالة - أن تخالف أحكام القانون أو تنقض اتفاق المتعاقدين. ولكن مجالس الدولة إنما تخضع لقواعد القانون العام، وهو مجموعة المبادئ التي قررتها هذه المجالس في أحكامها.
وتسترشد هذه المجالس في أحكامها - لا بالعدالة المطلقة التي يجب ألا تخرج عن نصوص القانون الخاص - ولكن بالعدالة العامة، أي كيفما تمليها المصلحة العامة. 
8 - فتحكم أحيانًا على الحكومة بتعويض لشخص حيث لا يوجب القانون الحكم له بتعويض ما عليها، وذلك لاعتقادها بأن في الحكم على الحكومة بالتعويض توزيعًا لخسارة هذا الشخص على جميع أفراد الأمة. 
وقد تراعي مصلحة الجمهور في عدم تعطيل خدمة عامة فتأمر بتعديل شروط عقد الالتزام المعقود بين الحكومة والملتزم بما يضمن استمرار تنفيذ العقد ولو خالف ذلك إرادة المتعاقدين، مع أن القانون لا يفرض التراضي على المتعاقدين فرضًا، ولا يقضي بغير الفسخ عند إخلال أحد المتعاقدين بالتزامه. 
9 - ولمجالس الدولة في فرنسا حق إلغاء قرارات السلطة الإدارية أو تعديلها أو تأويلها، لذلك أصبحت هذه المجالس كمجالس وصاية على الحكومة تفرض إرادتها عليها في غير حدود قانون وضعي كالقانون الخاص. 
بينما المحاكم ممنوعة من النظر في الأوامر الإدارية ومقيدة في أحكامها بنصوص القانون. 
10 - ولذلك يصبح في فرنسا قضاءان - القضاء الإداري وقضاء المحاكم... ولكل من القضاءين مبادئ وأحكام تختلف عن مبادئ وأحكام القضاء الآخر. 
ولذلك يتعين على محاكمنا أن تأخذ في أحكامها بقضاء المحاكم في فرنسا دون قضاء مجالسها الإدارية. 
(د) شرط تطبيق نظرية الظروف الطارئة ومدى سلطة القاضي في تطبيقها كما قررتها أحكام مجلس الدولة في فرنسا: 
11 - عند ما قرر مجلس الدولة في فرنسا نظرية الظروف الطارئة لحظ طبعًا أنه يخالف في تقريرها أحكام القانون، وأنه لولا ظروف الحرب واختلال التوازن الاقتصادي لما لجأ إلى مخالفته، لذلك ضيق ما أمكن حدود النظرية فقيدها بشروط، وحدد سلطة القاضي في تطبيقها. 
12 - شرط تطبيق النظرية: 
أهم الشروط التي يجب توافرها لتطبيق هذه النظرية - على ما جاء بقرار مجلس الدولة الصادر في 30 مارس سنة 1916 - (أن يكون ارتفاع السعر وقت التنفيذ قد تجاوز يقينًا الحد الأقصى لكل ارتفاع يمكن للمتعاقدين أن يتوقعاه وقت العقد).

(Il faut que la hausse dépasse certainement les limites extrèmes des majorations ayant pu être envisagées par les parties lors de la formation du contrat de concession).

وقد عبر مجلس الدولة عن هذا الشرط في قرار صادر في 14 مايو سنة 1926 بقوله (يجب أن يكون التغيير الذي حصل في أسعار الأشياء أو في أجرة العمل أو في تكاليف الالتزام قد تعدى بكثير ما كان يتوقعه عقلاً الرجل الحريص وقت التعاقد).

(Il faut que la modification survenue à la valeur des prestations ou service, ou les charges, déspassent de beaucoup les prévisions qui pouvaient être raisonnablement faites a l’époque de la convention par une personne diligente.)

راجع بلانيول وربير 6 صـ 565 طبعة سنة 1926. 
13 - مدى سلطة القاضي في تطبيقها: 
ليس معنى تطبيق نظرية الظروف الطارئة في نظر مجلس الدولة في فرنسا إخلاء المدين من مسؤولية الخسارة التي نشأت عن عدم وفائه بتعهده وتحميل الخسارة كلها على عاتق الدائن كأن لم يكن هناك التزام ما قبله. وإنما وضع مجلس الدولة ضابطين لتطبيق هذه النظرية. 
14 - الضابط الأول: توزيع الخسارة بين المدين والدائن.
1/ فيتحمل المدين أولاً بالخسارة التي كان يمكن توقعها وقت العقد - وهو التعويض التعاقدي Contractuel. 
2/ ثم يتحمل المدين كذلك بنصيب من الخسارة التي لم تكن متوقعة وقت العقد - وهو التعويض غير التعاقدي Extra – contractual. 
3/ ويتحمل الدائن أخيرًا بالنصيب الباقي من الخسارة.
15 - فقد جاء بقرار مجلس الدولة الصادر في 30 مارس سنة 1916.

(Si la compagnie est tenue d’assurer le service concédé, elle doit supporter seulement, au cours de cette période transitoire, la part des conséquences onéreuses de la situation que l’interprétation raisonnable du contrat doit laisser à sa charge.)

وجاء بمؤلف بلانيول وربير جزء (6) صـ 558 طبعة سنة 1926.

(L’indemnité ne sera pas de toute la différence entre le prix fixé au contrat et le prix courant au jour de l’échéance. Chaque partie a la charge des risques resultant des modifications qui pouvaient être prévues au jour du contrat).
(Cette règle aboutit ainsi à la solution satisfaisante d’une certaine repartition des risques entre les parties).

ثم جاء بمقال مسيو بوسك A. Boscالمنشور بمجلة القانون العام سنة 1926 صـ 412:

(Le concessionnaire n’aura droit à une indemnité que s’il justifie d’une charge extra - contractuelle. 
Or, il n’y aura charge extra - contractuelle que s’il y a un excédent des dépenses, non en prenant en considération les réalités d’avantguerre; mais seulement le prix maximum que les parties avaient pu prévoir en contractant. 
De plus, cette indemmité ne sera pas égale à la charge extracontractuelle, et le cessionnaire devra supporter une partie des conséquences onéreuses de la guerre.)

16 - الضابط الثاني: يجب في تقدير خسارة المدين مراعاة جميع ظروف الدعوى والرجوع إلى مجموع شروط العقد بحيث تقدر هذه الخسارة بالخسارة الفعلية التي لحقت بالمدين بعد خصم ما ربحه من الصفقة. 
17 - يقول قرار مجلس الدولة الصادر في 30 مارس سنة 1916.

(En tenant compte de tous les faits de la cause.)

18 - ويقول قرار المجلس المذكور الصادر في 27 يونيه سنة 1919 (مجموعة القضاء الإداري طبعة سنة 1929 جزء 3 صـ 625).

(IL y a lieu à faire état de tous les avantages assurés par le contrat à la compagnie pendant la période sus – indiquée). 
Que, notamment, la société requéreante, ayant le double privilège du monopole de la distribution du gaz et de celui de l’éclairage électrique, la ville est fondée à exciper des bénéfices qui resultent, pour la compagnie, de cette situation particulière; 
Que, par suite, il devra être tenu compte, dans la fixation de l’indemnité, des résultats donnés par l’exploitation de l’ensemble du service géré par la société, tant pour l’éclairage électrique que pour l’éclairage par le gaz).

- راجع بهذا المعنى أيضًا وبالحرف الواحد قرار مجلس الدولة الصادر في 20 يوليه سنة 1923 (صـ 651) وقراره الصادر في 10 أغسطس سنة 1923 (صـ 653). 
19 - كما أن تقصير المتعهد وسوء تدبيره عامل كبير في تقدير نصيبه من الخسارة. 
يقول مسيو بوسك (صـ 424).

(L’indemnité n’apparaissait légitime que si le concessionnaire avait fait tout son possible pour réduire le deficit, 
Le Conseil d’Etat l’a compris, déjà dans son arrêt du 18 février 1921 (Compagnie Générale d’Eclairage de Castelnaudary) - Rec. p. 190, le Conseil d’Etat avait admis par à contrario qu’il y avait lieu de tenir compte de la négligence du concessionnaire. 
Mais, dans son arrêt du 8 mai 1925 (Compagnies Réunies du Gaz et de l’Electricité), il déclare que les recettes et les depenses, qui doivent étre prises en considération, pour la détermination de la charge extra - contractuelle, sont celles qui correspondent à une bonne exploitation de l’entreprise. 
Dans un arrêt plus récent, du 27 mars 1926 (ville Monfort l’Amaury), le Conseil d’Etat va plus loin, puisqu’il prend en consideration l’orga nisation technique de l’usine du concessionnaire.)

على أنه مما يجب ملاحظته أن جميع الأحكام المذكورة والتي لم تذكر الصادرة من مجلس الدولة في فرنسا والتي أخذت بنظرية الظروف الطارئة إنما صدرت في قضايا رفعتها شركات الإنارة على المدن، أي في مسائل تتعلق باستغلال المصالح العامة بطريق الاحتكار، وليس من هذه الأحكام حكم واحد يتعلق بمسائل التوريد.
والفرق بين النوعين من المسائل أن علاقة الجمهور بشركات الاحتكار وثيقة مباشرة وحاجته إلى عملها عاجلة مستمرة، بينما علاقته بالموردين وحاجته إليهم على العكس من ذلك.
فبينما لا يحتمل الجمهور أن توقف شركة الغاز عملها يومًا واحدًا فإنه لن يتأثر بتأخير التوريد أيامًا. 
لذلك كان قضاء مجلس الدولة على النحو المتقدم مفهومًا في قضايا شركات الاحتكار حيث المصلحة تقضي باستمرار نفاذ عقد الالتزام، بينما لا يكون قضاؤها على هذا النحو مفهومًا في مسائل التوريد التي لا تتأثر المصلحة فيها بفسخ العقد. 
5 - نظرية الظروف الطارئة والقانون المصري
20 - فهل مع هذه الظروف يصح إدخال نظرية الظروف الطارئة على التشريع المصري ؟ 
يقول حكم الاستئناف بالجواز طبقًا للمواد (121) و(122) و(168) من القانون المدني.
ونقول نحن بعدم الجواز استنادًا إلى نص المادة (188) والمادة (168) نفسها التي بني عليها الحكم [(2)].
21 - أما المادة (122) فمحل تطبيقها عند اختيار الدائن الفسخ بسبب عدم الوفاء، حينئذٍ (لا يكون المدين ملزمًا إلا بما كان متوقع الحصول عقلاً وقت العقد) الواقع أن المادة (122) قد تتمشى مع نظرية الظروف الطارئة، ولكن كنتيجة لها - بمعنى أنه إذا تقرر الفسخ رجع على المدين بالتعويض الذي كان متوقعًا عقلاً وقت التعاقد. 
ولكن هذه المادة لا تصلح أساسًا للنظرية، لأنها لا تعطي للمدين حق الفسخ، فيجب البحث عن أساس آخر للنظرية وبعد ذلك تطبق المادة (122). 
أما والدائن قد اختار تنفيذ العقد بما له من هذا الحق بمقتضى المادة (117) فقرة ثانية وبموجب شرط العقد الذي أباح شراء الصنف على حساب الخصم (والذي أغنانا عن إذن القاضي في الشراء) فلا محل لتطبيق المادة (122) المذكورة.
وإنما ينطبق على حالتنا نص المادة (123) لأن اشتراط تنفيذ العقد عند عدم وفاء المدين (بالشراء على حسابه) معناه الاتفاق على مقدار التضمين بالفرق بين الثمن المتفق عليه وثمن الشراء بالغًا هذا الفرق ما بلغ (فلا يجوز الحكم بأقل منه ولا بأكثر). 
22 - يقف المعترض على هذه النظرية موقف الفاسخ وموقفه هذا غير صحيح قانونًا: 
1/ لأنه لا يجوز لأحد المتعاقدين أن يفسخ العقد بمحض إرادته وبمجرد تقصيره.
2/ لأن القانون قد جعل الخيار للدائن - عند عدم وفاء المدين - بين فسخ العقد وتنفيذه (مادة 117) ولم يجعل هذا الحق للمدين، فيصبح عدم الوفاء حقًا له.
3/ لأن القانون لم يجعل للمدين حق طلب الفسخ إلا إذا استحال الوفاء بقوة قاهرة، فقد نصت المادة (177) على (زوال التعهدات بالفسخ إذا صار الوفاء بعد وجودها غير ممكن). 
وقد أجمعت كلمة العلماء واتفق القضاء على أن هذا لا يكون إلا إذا استحال الوفاء استحالة مطلقة بسبب خارج عن إرادة المدين. 
23 - وأما المادة (168) التي استند إليها الحكم الاستئنافي والتي ظنها أساسًا صالحًا لنظرية الظروف الطارئة فهي على العكس إنما تقضي على هذه النظرية من أساسها. 
فقد حددت هذه المادة سلطة القاضي عند تعذر الوفاء على المدين فقصرت حقه على إعطاء أجل للمدين لوفاء دينه، وشرطت أن يكون ذلك في (أحوال استثنائية وألا يترتب عليه ضرر جسيم بالدائن). 
وإذا كان هذا هو حد سلطة القاضي فالشارع المصري يمنعه إذن من فسخ العقد، وإسقاط الالتزام عن المدين، وتحميل الخسارة على عاتق الدائن، وهي الآثار التي تترتب على الأخذ بنظرية الظروف الطارئة. 
24 - يؤيد ذلك أن الشارع المصري حين رأى في ظروف استثنائية تطبيق هذه النظرية لجأ في ذلك إلى التشريع المؤقت كقانون إيجار الأماكن المعدة للسكنى وقانون تقدير أجور الأراضي الزراعية، وقانون منع سماع دعوى إيجار الأراضي [(1)]. 
25 - ولما عرضت هذه النظرية على القضاء المختلط رفض الأخذ بها في حالة التشريع الحاضر حتى فيما يتعلق بالعقود الإدارية التي تعقدها الحكومة مع المقاولين والمتعهدين.
فقد قضت محكمة الإسكندرية المختلطة في 6 مايو سنة 1926. 
(جازيت 16 صـ 255 - 256 - تعليقات بسطوروس جزء 2 صـ 372) بما يأتي:

(La théorie de l’imprévision est totalement étrangère au droit et à la jurisprudence mixte; ainsi qu’a l’égard des lois, les tribunaux exercent, à l’égard des contrats (qui sont la loi des parties), de simples pouvoirs d’interprétation, destinés à assurer la force des accords librement stipulés, et non pas à les modifier. Ils n’ont pas le droit de se substituer aux parties contractantes et de modifier les clauses de leur conventions, de façon à retablir l’ensemble économique entre les prestations, toutes les fois, parsuite des circonstances objectives ou subjectives, l’une d’ elles se trouve avoir conclu une mauvaise affaire. 
En cas d’erreur commise, par une partie, dans l’appréciation de l’utilité ou de la convenance subjective du contrat, la lésion qui en dérive, quelque grande qu’elle soit, n’influe point sur la validité de l’obligation.
Ces principes s’appliquent naturellement aux actes de concession administrative, lesquels ne peuvent être transformés par le juge sous prétexte que de nouvelles clauses seraient mieux conformes à l’évolution des circonstances).

26 - وحكمت محكمة الاستئناف المختلطة في 6 يونيه سنة 1922 (جازيت 12 - 164 - 284 - المجلة 34 - 468) بما يأتي:

(Si le juge jouit d’un pouvoir souverain pour interpréter les conventions des parties, ce pouvoir d’appréciation ne doit être exercé qu’ avec la plus grande circonspection, le juge n’ayant nullement le droit d’altérer ou de dénaturer une convention pour la seule raison que les termes d’un contrat, conclu sans dol ni fraude, pourraient éventuellement finir par être très onéreux pour l’une des parties).

27 - وقضت المحكمة المذكورة في 29 ديسمبر سنة 1927 (جازيت 20 - 107 - 114 - المجلة - 40 - 112) بما يأتي:

(Si le juge est autorisé, en cas de silence, d’insuffisance ou d’obscurité de la loi, à se conformer aux principes du droit naturel et aux règles de l’équité il ne lui est pas cependant permis de refuser d’appliquer la loi et de dénaturer les termes précis et formels d’un contrat, en faveur de l’une des parties, sous prétexte que l’accomplissement des conditions y prévues est devenu onéreux, toutes les fois, bien entendu, que le contrat liant les parties, ne laisse place à aucun doute qu’il a été librement consenti, et qu’il ne porte pas atteinte à l’ordre public.)

28 - وإذن فالقانون المصري وقضاء المحاكم المصرية متفقان على عدم جواز الأخذ بنظرية [(1)].

---

[(1)] غير واضح بالأصل.
[(2)] راجع حكم النقض المدني المنشور بهذه المجلة من هذه السنة بالعدد الثامن رقم 359 صـ 733 وحكم الاستئناف المنشور بالعدد الأول من هذه السنة صـ 63 رقم 41. 
(... غير واضح بالأصل).

مجلة المحاماة – العدد التاسع
السنة التاسعة

تسجيل

عرائض الدعاوى وأثره بالنسبة للغير

هل لتسجيل عريضة الدعوى التي يرفعها المشتري على البائع المتخلف عن تنفيذ عقد البيع تأثير على الغير الذي يتعاقد مع البائع ويسجل عقده قبل تسجيل الحكم الصادر بصحة التوقيع على البيع الأول؟ للإجابة على هذا يجب البحث في: 
1 - ماهية الدعوى التي يرفعها المشتري بصحة التوقيع، وقيمة الحكم الذي يصدر فيها بالنسبة لنقل الملكية.
2 - تسجيل عرائض الدعاوى وأثره بالنسبة للغير. 
3 - تأثير علم الغير بسبق حصول البيع على تعاقده مع البائع.

1 - قيمة عقد البيع العرفي
وقيمة الدعوى التي ترفع بطلب الحكم بصحة التوقيع عليه

نصت المادة الأولى من قانون التسجيل الجديد على أن العقد الغير مسجل لا ينقل الملكية لا بين المتعاقدين ولا بالنسبة للغير، ولا ينشئ أي حق عيني على العقار، وإنما ينشئ التزامًا شخصيًا فقط للمشتري قبل البائع. 
وقد اختلف في بادئ الأمر على ماهية هذا الالتزام الشخصي، هل هو قاصر على الحكم للمشتري بالتعويضات على البائع المتخلف عن تنفيذ العقد أو هو يشمل حقًا آخر. 
واستقر الرأي أخيرًا على أن عقد البيع الغير مسجل، وإن كان لا يكفي بذاته لنقل الملكية إلا أنه بما ينشؤه من الالتزام قبل البائع بنقلها، يجعله ملزمًا بتمكين المشتري من عمل الإجراءات اللازمة لإتمام العقد وتسجيله.
وبما أن قانون التسجيل الجديد نص في المادة السادسة منه على أنه: 
(يجب التصديق على إمضاءات وأختام الطرفين الموقع بها على المحررات العرفية المقدمة للتسجيل). 

فإذا امتنع البائع عن الذهاب لقلم كتاب المحكمة للتصديق على العقد، جاز للمشتري مقاضاته للحصول على حكم يقوم مقام التصديق، ثم يأخذ هذا الحكم ويسجله فتنقل الملكية إليه. 
مأمورية القاضي عند رفع دعوى صحة التوقيع إليه: 
من المسلم به أن مأمورية القاضي تكون قاصرة في هذه الحالة على إثبات التعاقد وصحة التوقيع عليه، ولا يجوز له أن يحكم بانتقال الملكية، لأن الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل، والتسجيل لا يحصل إلا بعد التصديق على العقد والتأشير عليه من المساحة ولا يملك القاضي أمام هذا التحتيم الذي نص عليه قانون التسجيل أن يكتفي بالتصديق على العقد للحكم بانتقال الملكية، كما أنه لا يمكنه التأشير على العقد بدل مصلحة المساحة ولا أن يجري تسجيله بنفسه. 
من هذا يتبين أن مأمورية القاضي قاصرة على الحكم بصحة التوقيع على العقد العرفي المقدم إليه، فيقوم هذا الحكم مقام التصديق على العقد في قلم الكتاب، وبذا يمكن تسجيله بعد التأشير عليه من المساحة وزوال العوائق التي كانت تعترض تسجيله. 
ولكن ليس من شأن هذه الدعوى ولا الحكم الذي يصدر فيها أن يكسب المدعي أي حق عيني على العقار، كما أن العقد العرفي المصدق عليه في قلم الكتاب لا يكسب المشتري هذا الحق. 
ويترتب على كون هذه الدعوى لا تنقل الحق العيني، ولا تنشؤه، إنها تكون شخصية لا عينية، وألا يكون للحكم الصادر فيها قيمة إلا إذا بقى البائع مالكًا للعين لغاية تسجيل الحكم الصادر بالتصديق، إذ أن البائع لو تصرف في العين لمشترٍ آخر سجل عقده قبل تسجيل المشتري الأول، فهو الذي يفضل، لأن البائع بعد أن تصرف في العين للمشتري الثاني وتسجيل العقد، لا يمكنه - حتى باختياره - أن ينقل الملكية ثانية للمشتري الأول، وما دام ذلك مستحيل عليه إذا أراده باختياره، فلا يمكن إلزامه بعمل المستحيل (A l'impossible nul n'est tenu)
فلا يكون أمام القاضي في هذه الحالة، إذا علم بالتصرف الثاني وبتسجيله إلا أن يحكم للمشتري الأول بالتعويض على البائع كنص المادة الأولى من قانون التسجيل. 
ويترتب أيضًا على كون هذه الدعوى شخصية لا عينية، وأن الحكم الصادر فيها لا يؤثر على الحق العيني مطلقًا - لا بالإنشاء، ولا بالتغيير، ولا بالإلغاء - أن تسجل عريضتها والتأشير بالحكم الصادر فيها على هامش العريضة المسجلة لا يكون له قيمة ولا يعتبر حجة على الغير. 
لأن المادة الأولى من قانون التسجيل لم تنص على تسجيل الأحكام إلا إذا كانت ناقلة للملكية أو منشئة للحق العيني على العموم، والحكم الصادر بصحة التوقيع لا يؤثر في هذا الحق فلا يكون محلاً للتسجيل. 
كما أن تسجيل عرائض الدعاوى لا يكون إلا في أحوال مخصوصة نص عليها القانون، وهذه ليست واحدة منها.

2 - تسجيل عرائض الدعاوى وأثره بالنسبة للغير

مادة (7): يجب التأشير على هامش سجل المحررات واجبة التسجيل بما يقدم ضدها من دعاوى البطلان، أو الفسخ، أو الإلغاء أو الرجوع فيها، فإذا كان المحرر الأصلي لم يسجل فتسجل تلك الدعاوى.
(وكذلك دعاوى استحقاق أي حق من الحقوق العينية العقارية يجب تسجيلها أو التأشير بها كما ذكر). 
مادة (10): (يؤشر بمنطوق الحكم الصادر في الدعاوى المبينة بالمادة السابعة في ذيل التأشير بالدعوى أو في هامش تسجيلها). 
مادة (11): (ويترتب على تسجيل الدعاوى المذكورة بالمادة السابعة أو التأشير بها أن حق المدعي إذا تقرر بحكم مؤشر به طبق القانون يكون حجة على من ترتبت لهم حقوق وأصحاب الديون العقارية ابتداءً من تاريخ تسجيل الدعوى أو التأشير بها، وتبقى حقوق الغير المكتسب قبل التسجيل أو التأشير المشار إليهما خاضعة للنصوص والمبادئ السارية وقت اكتسابها). 
ويستنتج من هذه النصوص: 
أولاً: أن الدعاوى التي تسجل عرائضها هي الدعاوى المذكورة على سبيل الحصر في المادة (7). 
ثانيًا: أن موضوع هذه الدعاوى يرمي إلى تقرير الحق العيني أو إلغائه. 
أولاً: الدعاوى المذكورة في المادة (7) واردة على سبيل الحصر: 
نص المادة (7) صريح في ذلك لا يحتمل التأويل، فهو لم يقل يجب تسجيل عرائض الدعاوى على العموم، بل أوجب تسجيل عرائض دعاوى مخصوصة عينها بالذات، وهي دعاوى (البطلان، أو الفسخ، أو الإلغاء، أو الرجوع، أو الاستحقاق إذا تعلقت بحق عيني عقاري). 
هذه الدعاوى هي نوع مخصوص من الدعاوى العينية العقارية وليست كلها، لأنه توجد دعاوى عينية عقارية مثل دعاوى وضع اليد لم تذكر في المادة ولم يرتب القانون على تسجيل عرائضها أي أثر.
ولذلك لما تكلم القانون على نتائج تسجيل عرائض الدعاوى في المادتين (10) و (11) من القانون ذكر صراحة أن هذه النتائج لا تترتب إلا على تسجيل (الدعاوى المنصوص عليها في المادة (7) ثم بين المشرع ذلك أيضًا ف المذكرة الإيضاحية للقانون فقال: 
(أما فيما يتعلق بالدعاوى التي لم يرد ذكر ما يترتب عليها بالنسبة للغير مثل دعاوى إبطال تصرفات المدين ودعاوى الصورية، وهي دعاوى كثيرة العدد في المحاكم فتبقى خاضعة للمبادئ التي قررتها المحاكم بخصوصها). 
وطبيعي أن القانون إذا نص على تسجيل عرائض دعاوى مخصوصة ورتب على تسجيلها نتائج معينة أنه لا يريد ترتيب هذه النتائج على عرائض الدعاوى الأخرى التي لم ينص عليها. 
ولا يمكن أن يكون الشارع قصد بوضع المادة (7) تقرير مبدأ تسجيل عرائض الدعاوى على العموم ولا تسجيل عرائض الدعاوى الشخصية على الخصوص ولا اعتبار الأحكام الصادرة فيها حجة على الغير إلا إذا أخل بمبدأ من أهم المبادئ القانونية وهي (نسبية الأحكام وعدم تأثيرها على الغير). 
ولذا تبقى الدعاوى الأخرى التي لم تذكر في المادة (7) خاضعة للقواعد العامة، والقاعدة العامة أن لا تأثير للحكم الصادر في دعوى على غير المتخاصمين فيها. 
وقد بينا أن دعاوى وضع اليد ولو أنها من الدعاوى العينية العقارية إلا أن الحكم فيها لا يحتج به على الغير، ولو كان الحكم أو الدعوى مسجلة، فيصح إثارة النزاع ثانية ممن لم يكن خصمًا في الدعوى ولو كان يعلم بسبق الفصل في الدعوى الأولى أو كانت حقوقه لم تنشأ إلا بعد تسجيل هذه الدعوى. 
ولكن لا يستفاد من هذا، أن الحكم الصادر في الدعاوى الأخرى غير الواردة في المادة (7) لا يعتبر دائمًا حجة على الغير لأن من هذه الدعاوى ما يؤثر الحكم فيها بطبيعته على الغير بغير حاجة إلى تسجيل عرائضها، وفي ذلك تقول المذكرة الإيضاحية: 
(لا يمكن أن يستنتج بطريق عكسي أن الحكم لا يكون ساريًا على الغير بأي حال من الأحوال....... لأنه قد يكون الشخص الذي له حق الطعن في العقد أو الذي يطالب باستحقاقه للعقار قد ارتكب خطأ يسأل عنه بوجه من الوجوه.... ويجب تحديد مدى حق المدعي للوقوف على ما إذا كان بطلان أو فسخ العقود يسري عليه على حسب نوع الدعوى المرفوعة وأساسها، ولم ترَ اللجنة ضرورة البحث في ذلك إذ كان الأمر يؤدي بها إلي النظر فيما ينشأ عن بطلان أو فسخ كل عقد من العقود قبل الغير مما يبعدها عن الغرض الذي تشكلت من أجله من غير ضرورة ملجئة لذلك). 
وقد جرت المحاكم على اعتبار الحكم الصادر في دعاوى الصورية ودعاوى إبطال التصرفات حجة على الغير - ولو كانت الدعوى غير مسجلة - ما دام الغير يعلم بسبب البطلان بأي طريق، أما دعاوى صحة التوقيع على عقد البيع، فهي ليست من الدعاوى المذكورة في المادة (7) من قانون التسجيل، وهي بطبيعتها أيضًا لا تمس الحق في ذاته ولا في موضوعه، ولذا لا يتصور كيف تكون حجة بهذا الحق على الغير؟! فهي ككل الدعاوى الخاصة بصحة التوقيع لا تتعرض للحق نفسه سواء كان هذا الحق شخصيًا أو عينيًا، وسواء كان منشؤه عقد بيع أو سند دين أو مخالصة.... والحكم الذي يصدر فيه يكون قاصرًا بطبيعته على التصديق على العقد كما يفعل كاتب العقود فلا يكون إذن حجة على الغير إلا فيما يتعلق بهذا التصديق وبصحة صدور العقد ممن نسب إليه حتى يطعن فيه بالتزوير. 
أما تأثير هذه الدعوى أو الحكم الصادر فيها على حق الملكية نفسه فمعدوم حتى بين المتخاصمين فكيف يكون له تأثير إذن على الغير؟!
قد يقال أن تسجيل عريضة الدعوى بصحة التوقيع تمهيد لتسجيل الحكم الذي سيصدر فيها أو هو إعلام للغير بوجود الدعوى حتى إذا حكم فيها لمصلحة المدعي وتسجيل هذا الحكم كان له أثر رجعي يمتد لتاريخ تسجيل عريضة الدعوى ويكون حجة على من ترتبت لهم حقوق بعد هذا التاريخ. 
وردنا على هذا، أنه ما دام تسجيل عريضة دعوى صحة التوقيع غير مقرر في المادة (7) فلا يكون هذا التسجيل إلزاميًا، ولا يكون الغير مكلفًا بالبحث عنها في أقلام التسجيل، ولا ينسب إليه أي تقصير إذا هو أهمل البحث عنها ولم يعلم بها تكالاً منه على أن الحقوق العينية وما يتعلق بها من دعاوى استحقاق أو إلغاء هي وحدها التي تسجل، وما دام الغير لا يعتبر مقصرًا فلا يمكن أن تلقي عليه أي مسؤولية.
أما القول بأن تسجيل عريضة دعوى صحة التوقيع تمهيد لتسجيل الحكم الصادر فيها والذي بتسجيله تنتقل الملكية ويكون انتقالها من تاريخ تسجيل الدعوى لا من تاريخ الحكم، فهو قول غير صحيح، أولاً لأنه ليس للتسجيل على العموم أثر رجعي (راجع مقالتنا بخصوص الأثر الرجعي للتسجيل، منشورة بمجلة المحاماة السنة السادسة العدد العاشر - وراجع المواد (565) و (569) و (599) مدني أهلي فيما يختص بتسجيل الرهن والاختصاص).
كما أنه ليس للتأشير بالحكم الصادر في دعوى عريضتها مسجلة هذا الأثر إلا في الدعاوى المخصوصة التي ذكرتها المادة (7) (بصريح نص المادة (11)).
ولأن القانون إذا تكلم على آثار العقد المسجل باعتباره ناقلاً للملكية، يفترض أنه تسجل بعد أن استوفى كل الإجراءات اللازمة للتسجيل من تصديق على الإمضاء (أو حكم بالتصديق) وتأشير من المساحة واستيفاءً للبيانات الأخرى، وإذا رتب القانون على هذا التسجيل إنشاء حق معين أو بنى على أي إجراء آخر نتيجة معينة فلا يمكن أن ينشأ هذا الحق ولا ترتب هذه النتيجة إلا باستيفاء الإجراءات المقررة. 
فمثلاً قرر القانون تسجيل تنبيه نزع الملكية، ورتب على هذا التسجيل آثارًا مخصوصة، منها إلحاق الثمار بالعقار، ومنها (على قول البعض) منع المدين من التصرف، فلا يمكن والحالة هذه، أن يقال أن الثمار تلتحق بالعقار أو أن المدين بمنع من التصرف قبل تسجيل التنبيه سواء بتسجيل عريضة دعوى الدين أو بتسجيل الحكم الصادر فيها، مهما يكون حرص الدائن على حقه ورغبته المشروعة في المحافظة على أملاك مدينه أثناء قيام دعوى الدين حتى يجد ما ينفذ به عليه - لا يقال هذا لأن القانون رتب هذه الآثار على تسجيل تنبيه نزع الملكية، لا على مقدمات هذا التسجيل، وما دام تسجيل التنبيه نفسه لم يحصل فلا ترتب نتائجه، لا على تسجيل عريضة دعوى الدين ولا على تسجيل الحكم الصادر فيها، كذلك جعل القانون لصاحب حق الاختصاص حقًا على العين يجعله فمضلاً في استيفاء ديونه على غيره من الدائنين العاديين أو من تكون لهم حقوق عينية مسجلة بعد تسجيل هذا الاختصاص، فلا يمكن ترتيب هذه الأفضلية، لا على تسجيل عريضة دعوى الدين، ولا على تسجيل الحكم الصادر فيها، بل يجب أن يسجل الاختصاص نفسه وإذا فرض ورفض رئيس المحكمة إعطاء الاختصاص فرفع تظلم بطلبه إلى المحكمة وسجلت عريضته فإن هذا التسجيل لا يفيد في إنشاء الحق العيني قبل أن يصدر الحكم بالاختصاص، ولا ينشأ الامتياز إلا من وقت تسجيل هذا الحكم. 
هذان المثلان ينطبقان على حالتنا تمامًا، لأن الشارع عندما نص على عدم انتقال الملكية إلا بعقد مسجل، افترض أن هذا العقد قد استكمل البيانات اللازمة لتحريره وتصدق عليه وتأشر عليه من المساحة واستوفى الإجراءات الشكلية الأخرى السابقة على تسجيله، ولم يرد مطلقًا أن يرتب انتقال الملكية على إجراء عمل واحد من هذه الأعمال ولو كان مسجلاً، وعلى ذلك فلا تأثير لتسجيل عريضة الدعوى بصحة التوقيع ولا لتسجيل تأشير المساحة، ولا لوجود عقد مصدق عليه ومؤشر عليه من المساحة في انتقال الملكية ما دام العقد لم يستوفِ كل هذه الشروط ثم تسجل. 
ثانيًا: موضوع هذه الدعوى تقرير حق عيني أو زواله: 
الدعاوى التي نصت عليها المادة (7) نوعان: 
1 - دعاوى استحقاق أي حق عيني عقاري (الفقرة الثانية من المادة). 
2 - ودعاوى إلغاء الحق العيني العقاري (أي دعاوى البطلان أو الفسخ أو الإلغاء أو الرجوع الفقرة الأولى).
ففي الحالتين يكون الحكم الصادر في الدعوى إما بتقرير الحق العيني أو بزواله، ولذلك أوجب القانون تسجيل هذه الدعاوى وإشهار الأحكام التي تصدر فيها لأنها تنصب على الحق العيني ذاته.
أما الدعاوى الأخرى كدعوى صحة التوقيع، التي لا تتعرض للحق العينين فسه، لا بالتقرير ولا بالإلغاء، فهي بطبيعتها خارجة عن هذا النوع من الدعاوى، ولا يؤدي تسجيل عرائضها أو التأشير بالحكم الصادر فيها إلى إشهار حق عيني عقاري.

3 - تأثير علم الغير بسبق البيع على تعاقده مع البائع

والذي يؤكد ما قلنا من أن تسجيل عريضة دعوى صحة التوقيع لم يوجبه القانون ولم يرتب على حصوله أي أثر، أن القانون قضى على نظرية العلم وسوء النية فيما يتعلق بالاحتجاج بأسبقية التسجيل وقد شرح الأستاذ صليب بك سامي هذه المسألة شرحًا وافيًا في رسالته المنشورة بمجلة المحاماة العدد (6) و (7) السنة الثامنة صفحة (671). 
وتأيدت هذه النظرية بحكم محكمة استئناف مصر الأهلية الصادر بتاريخ 25 ديسمبر سنة 1928 ومنشور بالمجلة العدد الأول والثاني السنة التاسعة صفحة (75). 
فلو فرض أن تسجيل عريضة دعوى صحة التوقيع مقصود به إشهارها حتى يعلم الغير بسبق حصول البيع وبالنزاع القائم بشأنه فلا تأثير لهذا العلم على تعاقده مع البائع لأن علم الغير بالعقد الغير مسجل لا يمنعه من الشراء. 
لذلك لا يكون ثمت داعٍ لتسجيل عريضة دعوى صحة التوقيع، ولا يكون تسجيلها أو العلم بها مانعًا من الاحتجاج بأسبقية التسجيل على المشتري الذي لم يسجل.

ملاك كامل  المحامي

المحاماة: راجع حكم محكمة الإسكندرية الكلية الأهلية الصادر بتاريخ 20 مارس سنة 1929 وقد نشرناه في هذا العدد في باب الأحكام الكلية، وقد أخذ بالنظرية الواردة في هذا البحث).

مجلة المحاماة – العدد التاسع
السنة التاسعة

 بحث في الاعتراف والإقرار

Les declarations et les aveux

( أ ) هل كل ما يقرره الخصم في قضية يعتبر اعترافًا؟ 

(ب) وهل يصح التمسك به في قضية أخرى؟ 

2 - الغش الموجب للالتماس

الاعتراف والإقرار

(بحث مقتطف من مذكرة لحضرة الأستاذ كامل صدقي بك المحامي في قضية (الالتماس المرفوع من السيدتين كريمتي السيد بك أبي علي ضد سعادة محمد السيد باشا أبي علي وآخر).

نسب لمورث الطرفين صدور عقدي بيع طعن فيهما بالتزوير، قضى في دعوى التزوير برفض أدلتها استئنافيًا، فرفعت بعد ذلك دعوى بإبطال العقدين لصدورهما في مرض الموت: ومدار البحث ما يأتي: 
إذا فرض وجاء على لسان أحد الخصوم في دعوى التزوير من باب التدليل أو الاستشهاد كلام عن صحة أو مرض المورث فهل يمكن الأخذ به في دعوى مرض الموت كإقرار ملزم للمقر؟ 
إنه من المقرر علمًا وعملاً إلا قوة للاعتراف إلا في القضية التي صدر فيها مثله مثل الأحكام وإليك أقوال الشراح في هذا الشأن.
جاء في موسوعات دلوز جزء (2) التزامات صحيفة (461) نَبذة (100)

La Chambre Civile de la Cour de Cassation, d’accord avec la majorite des auteurs, n’a jamais voulu attribuer la force de présomption légale a l’aveu judiciaire que dans l’mstance ou il a eu lieu. La Chambre des requêtes a fini d’ailleurs par se rallier a cette opinion. C’est qu’en effet la force probante attachée par la loi à l’aveu judiciarie dérive précisenent de ce qu’il a été fait en justice dans une instance, c’est - à - dire uniquement de son caractère judiciaire de sorte que l’aveu judiciaire est, comme le remarquait le jurisconsulte Paul, une sorte de jugement que la partie qui avoue rend contre ell - même. 
L’aveu judiciaire participant ainsi du caractère de la chose jugée doit donc comme ceele - ci produire un effet relatif et borné a l’instance même dans le cours de laquelle il est intervenu. 
Dalloz Supplement Rep. Tome 11 des Obligations P. 461 No. 2100

وجاء في البند كت شرحًا لكلمة aveuالاعتراف نَبذة (14). 
إذا كان كل اعتراف يعتبر إقرارًا فليس كل إقرار اعترافًا وحتى يكون الإقرار كذلك يجب أن يصدر عن إرادة المقر وقصده الأكيد أن يمكن خصمه من حق التمسك به باعتبار أن ما يقرره مسلم به. 
فلا يعتبر اعترافًا ليس فقط الإقرارات المجردة من كل قيمة قانونية التي تحصل أثناء المناقشات بل أيضًا ما يدعيه أحد الخصوم تأييد اللوسائل التي يبني عليها طلبه أو دفاعه فإن ذلك لا يعتبر اعترافًا حتى إذا صدر أثناء استجواب المحكمة على وقائع كررها المقر في المرافعة. 
ولا يكون الإقرار اعترافًا إلا إذا صدر بخصوص نزاع قائم على الواقعة المقر بها.
وقد أجمع على ذلك دومولمب واوبري ورو ولا رومبيير وبودرى ولوران

Si l’aveu est une déclaration il n’en faut pas conclure que toute déclaration constitue un aveu. Par suite la déclaration doit être faite avec la volonté formelle et sérieuse de donner à une autre personne le droit de s’en prévaloir comme d’une preuve en tenant le fait pour avéré. On ne peut considérer comme des aveux non seulement les déclarations sans valeur juridique qui se produisent au cours des conversations, mais encore les allégations faites par une partie à l’appui des moyens sur lesquels elle fonde sa demande ou sa défense. Et il en serait ainsi même si elles avaient lieu dans un interrogatoire sur faits et articles et étainet répétées à l’audience - (Cass, 3 Juin 1829, S. et P. Chr D.P. ; 29. 1.261 - 25 Février 1836 S. 36. 1 603; P. 36. 2, 486, D.P. 36, 1, 716 - demolombe t. 7, No 450 et. S. Aubry et Rau, t. 8 para. 751 P. 167 , Larombière art. 1354 , No 3, Bonnier, No 353 , Baudry - Lacantenerie, t. 2 No. 1295 Laurent t. 20 No 158. 
Pandectes Tome 11 Aveu Note 14

وقد حكمت محكمة الاستئناف المختلطة بهذا المعنى إذ قررت أنه لكي ينتج الإقرار آثاره القانونية يجب أن يكون صادرًا بهذه النية وباعتقاد المقر أن الإقرار قد يتخذ دليلاً ضده. 
حكم 6 مارس سنة 1923 المنشور بالغازيت سنة 1915 صحيفة (9) نَبذة (5) فقرة (5).

Pour qu’un aveu produise ses effets juridiques il faut qu’il soit dans cette intention, et avec la penseée que la déclaration faite pourra constituer preuve. 
Arrêt 6 Mars 1923. 
Cazette des Tr. Xve année page 9 Note 5 alinea V.

وهذا يتفق مع ما جاء بالبندكت بالنبذة (36) تعليقًا على كلمة اعتراف. 
أوبرى ورو جزء (8) فقرة (751) ص (167) لارومبير تعليقًا على المادة (1354) فقرة (4) ولوران جزء (20) رقم (159).

Pour qu’une déclaration puisse former un aveu il faut qu’elle ait lieu d’une manière sérieuse avec la pensée qu’elle pourra constituer une preuve contre celui qui l’a faite. Aussi il n’y a pas d’aveu sans la volonté de faire une déclaration concernant une contestation actuelle. 
(Pandectes Aveu) No 36 Tome 11.
(Laurent t. 20 No 159 Aubry et Rau t. 8 para. 751 p. 167 Larombière art. 1354 No4).

وأقوى من ذلك ما حكمت به محكمة الاستئناف المختلطة وهو أن ما يقرره الخصم لمصلحته وتأييدًا لطلبه لا يمكن اعتباره اعترافًا. 
صدر هذا الحكم في 10 يونيه سنة 915 ونشر في مجلة التشريع والقضاء المختلطة سنة 27 ص(402).

L’aveu est la déclaration par laquelle une persoone reconnait pour vrai et comme devant être reconnu pour avéré à son égard, un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques; des allégations avancées par une partie, non pas au profit de la partie adverse mais dans son propre intérêt et à l’appui de sa demandes, ne sont point un aveu. 
Bull 270 année Page 402 Arrêt du 10 Juin 1915 (ler alinéa)

وقد حكم على الأخص بأن الإقرارات التي تأتي على لسان الخصوم في مرافعاتهم لا تعتبر اعترافًا إذا تعارضت مع باقي أقوالهم ومذكراتهم في القضية. 
راجع البندكت كلمة اعتراف نَبذة (18)

Il a été jugé notamment que des déclarations faites en plaidoiries ne pouvaient constituer un aveu lorsqu’elles étaient contredites par les conclusions déposées. (Bordeaux 30 Août 1870 D.P. 71.2.215 Journ. Arr. Bordeaux 1870 p. 408 Journ. Des av. 1871 p. 245) Adde infra Vo Avocat No. 751 et s. L761 et S.). 
Pandectes Aveu No. 18

وجاء في النبذة (15) من البندكت أن يتعذر في الغالب التمييز بين الإقرارات التي تعتبر اعترافًا والتي لا تعتبر كذلك فللقاضي الحق المطلق في تقديرها.

Mais il est souvent difficile de distinguer les déclarations qui sont des aveux de celles qui n’en sont pas. Les juges du fait ont, à cet égard un pouvoir d’appréciation souverain (V. en dehors des arrêts précités Cass. Belge 6 Août 1834, Cass. 21 Nouvembre 1871 D. P. 72. 1 - 272 et 74 - 1, 213 
13 Juillet 1836 pand. Fr. Pér. 36.1.207). 
Pandectes Tome 11 Aveu Note 15

وجاء في النَبذة (166) من المؤلف نفسه. 
إن للمحكمة السلطة الكاملة في تحري ما إذا كانت عناصر الاعتراف متوفرة في الدعوى ومعرفة مداها ومرماها، وتقديرها في ذلك مطلق لا يقع تحت رقابة محكمة النقض

Il appartient souverainment aux juges du fait d’examiner si les éléments d’un aveu judiciaire se rencontrent dans la cause. Ils ont un pouvoir absolu pour rechercher. La portée des déclartions d’une partie pour apprécier le sens et – l’étendu d’un aveu L’interprétation qu’ils donnent d’un aveu judiciaire ne saurait tomber sous la censure de la Cour de Cassation.
Pandectes Tome Il Aveu Note 166

وجاء في النبذة (208) من البندكت. 
والرأي المعمول به الآن أن الإقرار لا يعتبر اعترافًا قضائيًا إلا إذا صدر أمام قاضٍ مختص في موضوع الدعوى وأن يكون حصل التمسك به في الدعوى نفسها ليكون له قوة الدليل المنصوص عنها بالمادة (1356) مدني. 
فلا يعتبر الإقرار الصادر في قضية اعترافًا في قضية أخرى وكذلك لا قيمة له إذا صدر أمام قاضٍ غير مختص في الموضوع

Nous avons vu (supra No. 142 et S. 48) que d’aprés l’ opinion actuellemet dominante l’aveu n’avait un caractère judiciaire qne s’il était fait devant un juge compétent ratione materiae et que s’il était invoqué dans l’instance même où il y avait lieu. La force probante indiquée à l’art. 1356 C. civ. Ne saurait en conséquence être applicable à l’aveu fait dans une instance précédente ou devant des magistrats incompétents à raison de la matière (V. les arrêts et autorités cités aux numéros ci - dessus indiqués).
Pandectes Tome Xie Aveu Note 2088

تراجع الأحكام التي تشير إليها الفقرات المذكورة ويضيق بنا المقام إذا أردنا الاستمرار في الاستشهاد بأقوال الشراح والأحكام في هذا الشأن ويكفي القول إن القضاء يحتم لاعتبار الاعتراف قائمًا ومقيدًا للمقر أن يطلبه أحد الخصمين وهو الذي يريد أن يتمسك به ويجيبه الآخر إليه ويدون في محضر. 
يراجع البندكت نَبذة (157) على الاعتراف aveu جزء (11).
فإذا أقر أحد الخصوم في دعوى تزوير أن المورث كان في تاريخ معين صحيحًا معافى لما أمكن اعتبار مثل هذا الإقرار اعترافًا وتسليمًا بهذه الواقعة في دعوى مرض الموت وذلك: 
1 - لأن النزاع في دعوى التزوير لم يكن له علاقة بالصحة والمرض في وقت معين بل كان قاصرًا على إثبات صدور العقد أو عدم صدوره من المورث وما إذا كانت الإمضاءات المكتوبة عليه صحيحة أو مزورة. 
2 - أنه لم يكن إقرارًا على واقعة حاسمة في الدعوى اختلف الطرفان فيها وقتئذ وأراد أحدهما أن يسلم بها ويمكن خصمه من الاعتماد على إقراره والاستدلال به ضده بل كل ما قيل في هذا الشأن كان من باب التدليل على صحة التزوير. 
3 - إن الإقرار الذي يعتبر اعترافًا ملزمًا للمعترف لا قوة له إلا في الدعوى التي صدر فيها شأنه شأن الأحكام النهائية في قوتها في النزاع التي صدرت فيه. 
4 - أن كل قول يبديه الخصم تأييدًا لدعواه لا يعتبر اعترافًا وعلى أي حال فالإقرار الصادر دفاعًا في دعوى تزوير انتهت بحكم نهائي لا يصح التمسك به في دعوى بطلان التصرف في مرض الموت. 
نعم أن هذه النظرية كانت مثار خلاف بين الشراح والمؤلفين فاتجه الرأي أولاً إلى اعتبار الإقرار في قضية مما يصح التمسك به في قضية أخرى ولكن المحاكم أجمعت ومعها غالبية الشراح على اعتبار الإقرار كالحكم لا قوة له إلا في القضية التي صدر فيها وعلى هذا القياس قضى بأن إقرار خصم في قضية وضع اليد لا يصح التمسك به ضده في قضية الملكية.
يراجع ملحق موسوعات دلوز جزء (2) الالتزامات صحيفة (461) نَبذة (2100) والحكمين المشار إليهما بذيل الصحيفة المذكورة وهما حكم 10 مارس سنة 1860 وحكم 27 نوفمبر سنة 1883.

2 - الغش الموجب للالتماس
الغش من الوجهة القانونية

تعريفه:
الغش هو كل تدليس ومفاجئات تحصل بقصد التضليل

On entend par dol toutes les fraudes et surprises pratiquées pour tromper quequ’un.

وقد عبر عنه في موسوعات دلوز جزء (17) صحيفة (34).
بأنه ينحصر على الأخص في الطرق التي تستعمل لتضليل الغير

Se dit surtout des manoeuvres employées par un individue pour tromper autrui (Dalloz Répertoire Tome 17 Page 34).

ويلاحظ أنه لا يشترط في التضليل أن تكون هناك طرق احتيالية إذ لم تستعمل عبارة manoeuvres frauduleuses بلmanoeuvres فقط.
الغش الموجب للالتماس
قضت المادة (372) من قانون المرافعات الأهلي بأن الغش الموجب للالتماس هو الذي يترتب عليه تأثير في رأي القضاة في الحكم. 
ولما كان مدلول الغش في هذا النص واسعًا لم يتقيد إلا بالتأثير الذي يحدثه في رأي القاضي فيدخل فيه كل ما يستخدمه الخصم لإنجاح قضية خاسرة وهذه الطرق لا يمكن حصرها ولا توقعها جميعها فلذلك ترك تقدير الغش وأثره لمحكمة الالتماس فلها مطلق الحرية في اعتبارها كافية لإلغاء الحكم الملتمس ضده أو غير كافية. 
وقد قام البحث عما إذا كان مجرد الكذب سواء بتأكيد أمر باطل أو السكوت عن تقرير حقيقة يصح أن يكون سببًا من أسباب الالتماس فقرر جمهور الشراح والمحاكم أن يعتبر من أسباب الالتماس حتى ولو لم يقترن بطرق احتيالية. 
وقد جاء بالسطرين الأخيرين من النَبذة (464) من جارسونيه صحيفة (783) المجلد السادس طبعة ثالثة سنة 1915 ما يأتي: 
يلزم توفر أربعة شروط لقبول التماس إعادة النظر

Quatre conditions sont donc nécessaires pour qu’il donne ouverture à requête civile E.Garsonnet & Ch. César - Bru Tome 6 (30 édition) page 783 Note 464: les deux dernières lignes.

وجاء في النبذة (445) التي تلي النبذة السابقة 
الشرط الأول: استعمال وسائل غش manoeuvres frauduleuses بغرض الحصول على حكم وبعد أن تكلم عن الغبن وهو خارج عن موضوعنا.
قال في السطر الأخير من صحيفة (783) ما معناه. 
إن لروح المشاغبات من البراعة ما يتعين معه العدول عن الاتيان عليها جميعها ومن باب أولى العدول عن تعداد طرق المكر التي يلجأ إليها مترافع غير شريف malhonnêteلاستخدامها تأييدًا لدعوى خاسرة

I condition - Il faut que des manoeuvres frauduleuses aient été pratiquées en vue d’obtenir un jugement favorable Omissis. 
L’esprit de chioane est si ingénieux qu’il faut renoncer à prévoir et à plus forte raison à énumerer toutes les ruses qu’un plaideur nalhonnête peut mettre au servir d’une mauvaise cause.

وبعد أن ضرب أمثلة قال 
وللمحكمة المطروح أمامها الالتماس مطلق السلطان لتقدير جسامة وقائع الغش وما إذا كانت موجبة لإلغاء الحكم

Le Tribunal saisi de la requête civile appréciera souverainement le caractère et la gravité de ces faits et s’ils sont de nature à motiver la retraction dn jugement.

ثم استمر في شرحه بالآتي: 
وقد أثار البحث في هذا الموضوع ثلاث مسائل دقيقة. 
الأولى: الكذب والسكوت عن الحق كما لو أكد شخص أما القضاء أمرًا كاذبًا أو سكت ولم يجب عند استجوابه على وقائع يعلم حقيقتها تمامًا تاركًا خصمه في الشكوك بشأنها.
وتساءلوا عما إذا كان ذلك غشًا موجبًا لقبول الالتماس، فكان جواب جارسونيه ما يأتي: 
نعم وبلا شك يوجب ذلك قبول الالتماس ليس فقط إذا اقترن بطرق احتيالية ولكنه يوجب قبول الالتماس أيضًا في حالة عدم اقترانه بهذه الطرق الاحتيالية.
لأن هذا المسلك غير الشريف أو الملتوي deloyal هو طريقة من طرق الغش للحصول على حكم في مصلحة من غش. 
وقد قال جارسونية، أن جمهور المؤلفين من هذا الرأي ونذكر منهم روديه صحيفة (750) وبيوش عن الالتماس رقم (33) وفونيه المرافعات نمرة (1162) وأحكام بيزانسون في 9 ديسمبر سنة 1862 وكولمار 18 مايو سنة 1820 ونيم 24 ديسمبر سنة 1839 واورليان في 9 أغسطس سنة 1849. 
وإليك ما جاء بجارسونيه بآخر الصحيفة (784) وأول الصحيفة (785).

Trois questions particulièrement délicates ont été soulevées à ce sujet. 
I0) Le mensonge et la réticne - affirmer en justice un fait qu’on sait être faux; ne pas répondre, alors qu’on pourrait le faire, aux questions posées dans un interrogatoire, et laisser ainsi, l’adversaire dans le doute sur l’existence de faits don’t on est soi même très bien informé - ne constituetn - ils pas un dol de nature à justifier la requête civile? Oui sans doute s’ils sont accompagnées de manoeuvres frauduleuses oui encore, dans le cas contraire, car cet attitude déloyale est par elle même un moyen frauduleux d’obtenir un jugement favorable.

أما المسألتان الدقيقتان الأخرياتان التي ذكرهما جارسونيه بعد ذلك فمتعلقتان باليمين الحاسمة واليمين المتممة وهما ليس من موضوع بحثنا هنا. 
مما نقلناه يظهر جليًا أن العلامة جارسونيه يجعل مجرد الكذب بتأكيد واقعة غير صحيحة من أسباب الالتماس حتى ولو لم يقترن بطرق احتيالية. 
وجاء في موسوعات دلوز في باب التماس إعادة النظر نَبذة (54) ما معناه 
يكفي أن يكون الكذب قد أثر في رأي القاضي الذي أصدر الحكم ليكون مسوغًا لقبول الالتماس ولو لم يقترن بطرق احتيالية. 
وقال إن حكمًا صدر على خلاف هذا الرأي فكان موضع النقد بحق ورأي أن الأخذ بالقول بأن مجرد الادعاء بأمر يعلم قائله أنه كاذب لا يعتبر غشًا فيه تضييق تعسفي لتطبيق الفقرة الأولى من المادة (480) المقابلة للفقرة الثانية من المادة (372) مرافعات أهلي وفضلاً عن ذلك فإن فيه تشجيعًا للكذب. 
وأنه لا يهم أن يكون قد استحال على القاضي أو الخصم معرفة الغش. 
فإن معرفة ما إذا كان هذا الكذب غشًا أولاً لا يصح توقفه على مهارة الخصم أو اقتدار القاضي على اكتشاف هذا الكذب بل الواجب هو معرفة ما إذا كان العمل شريفًا في حد ذاته بصرف النظر عن كل اعتبار آخر

Sans doute il appartenait, dit - on, aux Tribunaux de déclarer si dans l’espèce il y a eu de dol. Mais poser en principe que la simple allégation d’un fait que l’on sait faux ne constitue un dol c’est arbitrairement restreindre l’application du 1 er Para del’art. 480 c’est encourager le mensonge. Il n’importe que la partie et le juge n’aient pas été placés dans l’impossibilité de découvrir la fausseté de l’aalégation; ce n’est pas d’après I’habileté de la partie ou d’après le dicernement du juge que doit se décider la question de savoir si le dol existe ou non; il faut que la moralité d’une action soit examinée elle - même (Conf. M. Chauveau sur Carré No 1742) Rep. Dalloz - Requuête Civile No. 54.

وجاء بملحق دلوز في شرح التماس إعادة النظر نَبذة (33). 
يمكن اعتبار الغش كافيًا لقبول الالتماس حتى إذا لم يقترن بطرق احتيالية. 
وقال دلوز بعد ذلك. 
ويلاحظ أنه وإن كانت المحاكم تصر على وجوب توفر طرق الغش إلا أنها بمقتضى السلطة المطلقة التي لها تعتبر في أغلب الأحيان مجرد الإنكار والتأكيدات الكاذبة من طرق الغش إذا كان من شأنها التأثير على رأي القاضي. 
وانتهى دلوز بأن قال: 
وتميل المحاكم أن تقبل الالتماس المبني على الغش بسبب الغش في ذاته ليس إلا، إذ أن اضطرار القاضي للثقة بما يقرره أمامه المترافعان يجعل تبعة من يلجأ منهما إلى الكذب والخداع أشد، لأن ما يعتبر أمرًا معيبًا في العقود يعد غشًا معاقبًا عليه في الأحكام. 
وقد قضت المحاكم بأن إخفاء الحقيقة أو إنكارها في أثناء المرافعة يعد غشًا بالمعنى القانوني إذا كانت الوسائل التي التجأ إليها لخدع القاضي قد أثرت على رأيه ولولاها لكان الحكم بخلاف ما قضى به.

D’autre part, on a considéré au Rép. No. 54 & 55 que la fraude pouvait être jugée suffisante, bien qu’elle ne se fut pas manifestée par des manoeuvres proprement dites (Alger 29 Avril 1874, supra No 32; Dijon 15 Mars 1878 (1). Dans cet ordre d’idees on devrait déclarer recevable la requête civile fondée sur ce qu’au cours de litige, l’adversaire a faussement dénié l’existence d’une pièce décésive. Il y a lieu de faire observer en ce sens que si les arrêts de cour insistent sur la nécessité de manoeuvres dolosives, souvent ils déclarent telles, en vertu de leur droit souverain d’appréciation, des dénégations, ou offirmations mensongères par cela seul qu’elles ont faussé la décision intervenue. La difficulte tend donc à se résoudre en une question de fait et les Tribunaux semblent admettre généralement la requête civile pour dol encore qu’il y ait un caractère pour ainsi dire subjectif.
Comme le dit Mr. Bédarride (Traité du dol de la fraude 40 édit. T. 1. No 424 Page 457) la confinance forcée que les juges sont obligés d’avoir dans les allégations qui se produisent à leur barre aggrave singulièrement les torts de celui qui emploie le mensonge et la ruse; ce qui ne serait qu’un acte d’indélicatesse blamâble dans un contrat devient en matière de jugement un dol punissable. Ainsi jugée que la dissimulation mensongère et le dénégation persistant d’un fait ou d’un acte décésif au procès réunissent tous les caractères légaux du dol en cette matière lorsque les manoeuvres ainsi employées pour tromper le juge sont de telle nature que sans elles la décision du litige eût été évidement différente. 
Dalloz Supp. Requête civile no 33.

بل يكفي لقبول الالتماس أن يكون الحكم مبنيًا على تأكيدات كاذبة اعتقدها القاضي صحيحة موسوعت دلوز - التماس إعادة النظر فقرة (50)

Il a été jugé notamment en ce sens que la requête civile peut - être prise contre un jugement basé sur ce fait que la partie qui l’a obtenu savait être faux, mais que les juges ont cru vrai parce qu’il était affirmé par le défenseur de cette partie. 
(Répertoire Dalloz Requête civile Note 50).

وكذلك الأمر في إنكار واقعة صحيحة إذا كان هذا الإنكار قد أثر على رأي القاضي موسوعات دلوز - التماس إعادة النظر فقرة (55)

C’est donc avec plus de fondement qu’il a été décide 10... - 20 qu’ainsi la dénégation mensongère par l’une des parties d’un fait allégué par son adversaire , constitue un véritable dol pouvant donner ouverture à requête - civile, si cette dénégation a iuduit le juge en erreur et lui a fait rendre une décision autre que celle qu’il aurait rendue, s’il aurait connu la vérité. 
(répertoire Dalloz Requête civile Note 55).

وهاك ما ورد بالبندكت بهذا المعنى

La dol personnel peut résulter de la dénégation mensongère par l’une des parties, d’un fait allégué par son adversaire, si cette dénégation a induit le juge en erreur. - (Orleans, 9 Août 1849, D.P. 1849.2.152. Trib. De la Seine 13 Janvier 1883, Gaz Pal 1886. 1.195) Pandectes Requête Civile Note 113.

يمكن أن يحدث الغش من إنكار كاذب إذا كان هذا الإنكار أدى بالقاضي إلى الخطأ

Il y a ouverture à requete civile pour dol personnell. Lorsqu’une partie a obtenu un arrêt au moyen de la dénégation faite par elle de faits décisifs, qu’elle savait vrais, et qu’elle niait par mauvsie fois , ainsi que celci résulte de ses propres écrits novellement decouvertes. 
(Colmar, 15 Mai 1920 2.264. S. et P. chr. D.A. 11.598) Pandectes Requête Civile Note 118

إذا تحصل الخصم على حكم بإنكاره واقعة قاطعة يعرف أنها صحيحة ولكنه أنكرها بسوء نية فيعتبر ذلك غشًا مسوغًا للالتماس. 
وجاء في بلانيول ما يأتي: 
ومع ذلك فإن علماء القانون المدني يرون أن مجرد الكذب أو الخداع في القول ولو لم يقترن بأية وسائل أخرى يكفي لتكوين الغش، بل إن مجرد السكوت عن الحق يجب اعتباره غشًا إذا حصل بسوء نية لخدع الغير، بلانيول جزء (2) صحيفة (353) فقرة (1061)

Cependant tous les civilistes admettent qu’un simple memsonge, c’est – à - dire une tromperie purement verbale, sans aucune manoeuvre qui l’accompagne, suffit à constituer le dol. On doit même décider que la simple réticence est un dol quand elle est faite frauduleusement pour tromper quelqu’un M. Planiol Il P. 353. Mo. 1061

وقد قضت بهذا المعنى محكمة الاستئناف العليا بحكمها الصادر في 4 مايو سنة 1899 وهذا نصه.
لا ينحصر الغش الموجب للالتماس في الحيل المدبرة التي صيغت على القاضي وتعذر على الخصم كشف حقيقتها بل كما يتحقق بها كذلك يحصل في بعض الأحوال باستعمال الكذب في القول والسكوت عن الحق متى ترتب عليه حكم مخالف للعدل كما لو انتهز الموكل جهل وارث وكيله أو عدم اختباره وسكت عن الحق لإخفائه ومن باب أولى إذا وقف له موقف الخصم لخصمه يدعي الباطل وينكر الحق. 
استئناف 4 مايو سنة 1899 السنة الأولى ص (54) مج. 
إن الغش المنصوص عليه في المادة (372) من قانون المرافعات كسبب من أسباب الالتماس يمكن أن ينشأ عن مجرد الادعاء الكاذب إذا كان هذا الدعاء قد أضل المحكمة. 
23 مايو سنة 907 عدد (118) سنة ثامنة مجموعة رسمية. 
إن الغش الشخصي هو كل حيلة وكل طريق أعوج استعملها أو سلكها الخصم بنية رديئة ترتب عليه تأثير في رأي القضاة للحكم بحيث لولاه لما صدر هذا الحكم أسيوط 20 مارس سنة 1894 ق 95 ص (951). 
وهذا ما قضت به أيضًا محكمة الاستئناف المختلطة. 
يقبل الالتماس للغش في الحكم الذي قضى برفض طلب باعتباره على غير أساس إذا ثبت أن الحقيقة قد غُيرت عن قصد وترتب على ذلك وقوع القاضي في الخطأ. 
استئناف مختلط 26 مايو سنة 1915 مجلة التشريع والقضاء الجزء السابع والعشرين صحيفة (358)

Il y a lieu à requête civile pour dol contre la décision qui rejette, comme non justifiée, une demande lorsqu’il est prouvé que la vérité a été sciemment altérée induisant ainsi le juge eu erreur. 
Arrêt du 26 Mai 1915, XXVII, 358. 3e table décennale Page 471 No. 4967. 
Il est de jurisprudence constante qu’il n’est nullement nécessaire pour constituer le dol de manoeuvres plus ou moins habiles et que les assertions fausses après reconnaissance, quand elles ont entrainé le juge et l’ont induit en erreur, peuvent être considéréeo comme un dol. 
Il est de principe que lorsqu’une partie a avancé comme vrai un fait qu’elle savait être faux et que par cette allégaton mensongère elle a surpris la religion des magistrats et obtenu gain de Cause, il y a de sa part un dol véritable de nature à motiver la requête civile. 
(26 Février 1880. El Eduit C. Moise Castelli.) 
Lalégislation Egyp. Annotée par O. Borelli bey lére partie page 427 No 10

(كامل صدقي)

المحاماة: (يراجع الحكم الصادر في دعوى الالتماس في مجلة المحاماة السنة التاسعة العدد السادس ص (519) نمرة (314) وقد قضى بقبول الالتماس. 
أما الأحكام التي صدرت في موضوع الدعوى فقد نشرنا الحكم الابتدائي في باب الأحكام الكلية، وقد عالج مسألة مرض الموت ثم نشرنا الحكم الاستئنافي في باب الأحكام الاستئنافية وقد قضى بتأييده، كما نشرنا الحكم الذي صدر في ترك المرافعة في تلك الدعوى في باب أحكام محكمة الاستئناف).