لتحميل اى منشور بالموقع اضغط على علامة pdf

بناء على طلب السيد / ………….. المقيم القاهرة .............. ومحله المختار مكتب الاستاذ / عبد العزيز حسين عبد العزيز المحام بالاستئناف ومعه الاساتذة يوسف محمد احمد ، على محمد ابو المجد المحامون بالزقازيق

انا        محضر محكمة بندر الزقازيق لشئون الاسرة قد انتقلت واعلنت

السيدة / ……….. المقيمة المقيمة  ش ............... – الزقازيق ثان –   مخاطبا مع،،،

الموضوع

استئناف الحكم الصادر فى الدعوى رقم ...لسنة 2015 اسرة بندر الزقازيق وموضوعها " دعوى تطليق للضرر والهجر " القاضى منطوقه بجلسة 28/1/2016 بتطليق المدعية من المدعى عليه    

  الواقعات

تخلص وجيز الواقعات فى ان

المستأنف زوج المستأنف ضدها بصحيح العقد الشرعى المؤرخ 29/8/2014 وقد دخل بها وعاشرها معاشرة الازواج لزوجية لم تستمر فعليا اكثر من شهرين وقد اقامت ضده دعواها بطلب تطليقها منه للضرر بادعاءات منافية للواقع والحقيقة من انه قد قام بضربها واستغل غيابها وقام بالاستيلاء على منقولاتها الزوجية وذهبها وملابسها وكل ما تملكه من هدايا وهجرها وتركها دون اى سبب وانه يخل بالتزاماته الشرعية ويسئ لها بكافة انواع الاساءة من سب وضرب امام الناس ، هذا وتداولت
الدعوى بالجلسات وبجلسة التحقيق فى 14/1/2016 حضر المستأنف بوكيل عنه وطلب اجلا لسماع شهوده الا ان محكمة اول درجة استمعت الى شهود اثبات المدعية والتفتت عن طلب المستأنف الجوهرى واعادت الدعوى للمرافعة بذات اليوم وحجزت الدعوى للحكم وقضت بتطليق المدعية واسندت قضائها الى ان :

الثابت لها من اوراق الدعوى ومستنداتها ووفقا لاقوال الشهود التى تطمئن لها من ايذاء المدعى عليه للمدعية لقيامه بضربها ، ولما كان هذا القضاء قد جاء مخالفا للشرع والقانونوعلى دونما سند صحيح يثبت الضرر والهجر الذى ادعته المستأنف ضدها وعلى شهادة شاهد من الاقارب الممتنع شرعا قبول شهادتهم فان المستأنف يستأنف الحكم فى الميعاد المقرر قانونا .

                             اسباب الاستئناف

اولا : اسناد الحكم الطعين قضاءه الى شهادة شاهد غير مقبول شهادته شرعا :

وهو الشاهد الاول المدعو ........................... للاتى :

● انه خال الزوجة والمقرر شرعا وقضاء انه لا يقبل شهادة الفروع للاصول او شهادة الاصول للفروع

فقد قضت محكمة النقض ان  " ان شهادة القرابات بعضهم لبعض مقبولة . فيما عدا . الفرع لاصله والاصل

لفرع او احد الزوجين لصاحبه  "              طعن 67 لسنة 75 ق جلسة 19/3/2007

 ● انه توجد عداوة وخصومة دنيوية بين الزوج المستأنف والشاهد الاول خال الزوجة وثابت هذا الامر من قرار التمكين الصادر من السيد المستشار المحام العام للمستأنف بتمكينه من شقة الزوجية والذى تضمنت تحقيقاته وشهادة الجيران الملاصقين ورجل الادارة ان خال الزوجة " شاهد الاثبات الاول " وزجته ووالدتها قد قاموا بطرده من شقة الزوجية فى 3/12/2014 ، ومن ثم فشهادته تكون غير مقبولة لعدم انتفاء التهمة عن الشاهد

فقد قضت محكمة النقض ان

قبول الشهادة . شرطه . انتفاء التهمة عن الشاهد . ادانة احد شاهدى المطعون ضدها واخر بضرب الطاعن مفاده . قيام عداوة دنيوية بينهما . اثره . افتقاد الشاهد لاحد شروط قبولها . قضاء الحكم المطعون فيه بالتطليق استنادا اليها . خطأ وفساد فى الاستدلال                    الطعن رقم 563 لسنة 72 ق جلسة 26/5/2007

وايضا ان قبول شهادة القرابات بعضهم لبعض . عدا شهادة الاصل لفرع او الفرع لاصله او احد الزوجين لصاحبه . شرطه . الا تتوافر اسباب التهمة من جلب مغنم او دفع مغرم

الطعن رقم 499 لسنة 64 ق جلسة 15/2/1999

ومن ثم وحيث الثابت ان الشاهد الاول هو خال الزوجة وتوجد عداوة دنيوية بينه وبين المستأنف بالمحضر رقم .... لسنة 2014 ادارى ثان الزقازيق ومن قرار التمكين فان استناد الحكم الطعين الى هذه الشهادة الغير مقبولة يبطل الحكم ويعيبه لاستناده الى دليل فاسد

ثانيا : انتفاء الضرر وخلو الاوراق من دليل صحيح لاثباته :

المقرر ان الزوجة التى تدعى اضرار الزوج بها هى من يقع عليها عبء اثبات ذلك ، ومن ثم وحيث انها قدمت اثباتا لما تدعية شهودا احدهما هو خالها وشهادته لا تجوز ولا يؤخذ بها لما سلف بيانه فان دعواها تكون قد خلت من دليل لاثبات الضرر

● اما ما ادعته بهجر المستأنف لها فالثابت من قرار التمكين والمحضر الرقيم .... لسنة 2014 ادارى ثان الزقازيق انها بمعاونة خالها " شاهد الاثبات الاول " ووالدتها قد قاموا بطرد المستأنف من شقة الزوجية فى 3/12/2014 ، كما ان الزواج تم فى 29/8/2014 واقامت دعواها بطلب التطليق على سند الهجر فى اواخر عام 2014 ومن ثم لم تتوافر مدة الستة اشهر التى اجمع عليها الفقهاء لتحقق الهجر قياسا على قول سيدنا عمر بن الخطاب فى ذلك الفصل ، ومن ثم تكون قد عجزت ايضا عن اثبات هجر المستأنف لها والاستناد الى هذا السبب كمدعاة لطلب التطليق .

فالمقرر انه " اذا ثبت ان الهجر كان بسبب يرجع الى الزوجة فلا يتحقق الهجر فى جانب الزوج ويتعين على المحكمة القضاء برفض الدعوى                  الحكم رقم 864 لسنة 1984 كلى جنوب القاهرة جلسة 4/5/1986

● واما ما ادعته من قيام المستأنف بضربها وطردها من مسكن الزوجية فالثابت من قرار التمكين وما تضمنه من تحقيقات ان المستأنف ضدها بمعاونة خالها ووالدتها هم من قاموا بطرده من مسكن الزوجية وهذا الامر ثابت ايضا بشهادة الجيران بالمحضر الرقيم 8518 لسنة 2014 ادارى ثان الزقازيق وقد جاءت الاوراق خلوا من اى حكم جنائى او حتى محضر ادارى بضرب المستأنف لها او سبها ، واسنادها لشهادة خالها لاثبات الضرب وكما سبق شهادة غير مقبولة شرعا

فالمقرر ان تقدير ما اذا كان احد الزوجين هو المتسبب فى الضرر دون الاخر من مسائل الواقع التى يستقل بها قاضى الموضوع بتقديرها

طعن رقم 81 لسنة 60 ق جلسة 25/1/1994

 ● واما ما ادعته من ان المستأنف قد قام بتبديد منقولاتها الزوجية وانه قد ادين جنائيا بذلك فالمقرر انه لا حجية للحكم الجنائى الا اذا كان باتا والثابت من المستندات المقررة ان المستأنف قد طعن على الحكم الجنائى بطريق النقض ومن ثم لم يصبح باتا بعد ولا يكون له حجية بصحة تبديد المستأنف لمنقولاتها

فالمقرر ان اعمال مبدأ الحجية اذا ما انطوت الاوراق على حكم جنائى بات اما اذا لم يصل الحكم الجنائى الى هذه المرتبة كان مجرد قرينة فقط                      المستشار اشرف كمال – مؤلفه – ص 241

ومن ثم وحيث ان هذا الحكم الجنائى الغير بات يعتبر مجرد قرينة فقط فانه يحق للمحكمة تقديرها خاصة وان الادلة تضافرت على نفى هذا الاتهام عن المستأنف المطرود من شقة الزوجية من 3/12/2014 التى فى حيازة الزوجة بما فيها من منقولات وكما قرر الجيران الملاصقين والشهود ورجل الادارة ومحضر التمكين بتمكين المستأنف من شقة الزوجية مشاركة مع زوجته ، وهذا الاتهام ما زال محل النظر بالطعن وسيثبت باذن لله براءته من هذا الاتهام

ومن ثم فاسناد الحكم الطعين قضاءه بتطليقها للضرر قد جاء على دونما سند ويكون باطلا

فالمقرر فى قضاء محكمة النقض ان

عناصر الضرر المجيز للحكم بالتطليق استقلال محكمة الموضوع بتقديرها . شرطه . الا تعتمد على واقعة بغير سند وبيان الحقيقة التى اقتنعت بها واقامة قضاءها على اسباب سائغة تكفى لحمله

الطعن رقم 499 لسنة 64 ق احوال جلسة 15/2/1999

فالحكم الطعين اسند قضاءه الى دليل فاسد لا يجوز الاخذ به وهو شهادة شاهد غير مقبول شهادته ولم يتبين من الحكم ما هى الحقيقة التى اقتنعت بها محكمة اول درجة ودليلها بالاوراق مما يعيبه

ثالثا : الاخلال بحق الدفاع وبحق المستأنف فى نفى المنسوب اليه :

الثابت من محاضر الجلسات ان المستأنف قد حضر بوكيل عنه بجلسة 14/1/2016 امام محكمة اول درجة طالبا اجلا لسماع شهود نفيه وهو طلب جوهرى الا ان محكمة اول درجة التفتت عنه وقضت بقضائها بتطليق المدعية بالرغم من ان الشقاق بين الزوجين مجلبة لاضرار كبيرة لا يقتصر اثرها على الزوجين فقط بل يتعداها الى ما خلق الله بينهما من ذرية والى كل من له بهما علاقة قرابة او مصاهرة وكان الاحرى بمحكمة اول درجة التأنى واعطاء المستأنف حقه المقرر شرعا وقانونا ليثبت عدم صحة الادعاءات المنسوبة اليه لعل تعود الزوجة الى صوابها حفاظا على ابنتهم التى لم يتعدى عمرها شهورا المولودة قبل هذا القضاء بالتطليق باسبوعين وتحديدا فى 9/6/2015 ، مما يعيب الحكم بالاخلال بحق الدفاع خاصة وانه بسبب هذا الاخلال لم يتمكن من تقديم مستنداته ودفاعه المقدمة امام الهيئة الموقرة وذلك بسبب اعادة المحكمة الدعوى للمرافعة بذات جلسة التحقيق وحجزها للحكم .

رابعا : بطلان الحكم لعدم عرض الصلح مرتان كما اوجب القانون :

المقرر بنص المادة 18 من القانون رقم 1 لسنة 2000 انه

" ..... وفى دعاوى الطلاق والتطليق لا يحكم بهما الا بعد ان تبذل المحكمة جهدا فى محاولة الصلح بين الزوجين وتعجز عن ذلك . فان كان للزوجين ولد تلتزم المحكمة بعرض الصلح مرتين على الاقل تفصل بينهما مدة لا تزيد عن ستين يوما

وقد قضت محكمة النقض عن ذلك " تلتزم المحكمة فى دعاوى الولاية على النفس بعرض الصلح على الخصوم .... فان من مقتضى ذلك ان يكون المشرع قد اوجب على المحكمة اتخاذ هذا الاجراءفى هذا النوع من الدعاوى ايا كانت ديانة الخصوم فيها فان هى قضت فيها دون اتخاذه كان قضاؤها باطلا باعتبار ان هذا الاجراء اوجبه القانون ويعد لصيقا بالنظام العام                               الطعن رقم 400 لسنة 74 ق جلسة 15/5/200   

هذا وبمطالعة الحكم الطعين يتبين ان المحكمة قد عرضت الصلح مرة واحدة فقط بالرغم من وجود ولد ولم تلتزم بعرضه مرتان بينهما فاصلا مدة ستون يوما كما اوجب المشرع فى المادة 18 سالفة البيان ، ورغم حضور المستأنف امامها بوكيل عنه ومن ثم يكون حكمها باطلا لمخالفة القانون بعدم اتخاذ اجراء متعلق بالنظام العام ومن ثم فلم تبذل جهدا فى محاولة الصلح بين الزوجين كما تطلب القانون قبل القضاء بالتطليق ولا يكفى تضمن الحكم انها قد بذلت جهدا لانه قول مجرد خالى من دليله

فقد قضت محكمة النقض

لا يكفى مجرد الاثبات بمحضر الجلسة ان المحكمة عرضت الصلح وانما يتعين اثبات الدور الذى قامت به بمحضر الجلسة وباسباب الحكم والا كان باطلا

الطعن رقم 377 لسنة 63 ق جلسة 19/5/1998

ومن ثم بمخالفة الحكم الطعين لما اوجبه المشرع من عرض الصلح مرتان بينهما فاصلا زمنيا لا يقل عن ستون يوما يعيبه بمخالفة القانون ويبطله

فلهذه الاسباب وما سيقدم من مستندات واسباب اخرى سواء بالمرافعات الشفوية او التحريرية يستأنف المستأنف الحكم وفى الميعاد المقرر قانونا

بناء عليه

انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت واعلنت المعلن اليها وسلمتها صوره من هذه الصحيفة وكلفتها الحضور امام محكمة استئناف عالى المنصورة " مأمورية الزقازيق " الدائرة (      ) شرعى والكائن مقرها ميدان الزراعة بمدينة الزقازيق وذلك من الساعة الثامنة صباحا وما بعدها يوم                 الموافق       /        / 2016 لسماع الحكم  بـ :

اولا قبول الاستئناف شكلا

ثانيا : فى موضوعه بالغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا برفض الدعوى 

ثالثا : الزام المستأنف ضدها المصروفات ومقابل اتعاب المحاماة على درجتى التقاضى

مع حفظ كافة الحقوق الاخرى للمستأنف ايا كانت

ولاجل العلم

قضى فى هذا الاستئناف بالتعديل من 1000 ج الى 800 ج ليصير المفروض زيادة 200 ج بدلا من 400

بناء على طلب السيد / ........... المقيم ................. الزقازيق ومحله المختار مكتب ا / عبد العزيز حسين عبد العزيز المحامى بالاستئناف

انا          محضر محكمة بندر الزقازيق لشئون الاسرة قد انتقلت واعلنت :

السيدة / ................. المقيمة .......................   مخاطبا مع ،،،

الموضوع

استئناف الحكم الصادر فى الدعوى رقم .... لسنة 2015 اسرة بندر الزقازيق " زيادة مقرر نفقة صغار " القاضى منطوقه بجلسة 26/11/2015 حكمت المحكمة : بالزام المدعى عليه بأن يؤدى للمدعية مبلغ 400 ج ربعمائة جنيه شهريا زيادة للمقرر المفروض كنفقة للصغيرتان " ياسمين ، الزهراء " بموجب الحكم النهائى رقم ........ لسنة 2011 اسرة بندر الزقازيق ليصير المفروض اصلا وزيادة مبلغ 1000 ج " الف جنيه " شهريا اعتبارا من تاريخ رفع الدعوى الحاصل فى 5/4/2015 والزمت المدعى عليه المصاريف والاتعاب

                                                       الواقعات

تخلص وجيز واقعات الدعوى الصادر فيها الحكم محل الطعن فى ان :

اقامت المدعية " المستأنف ضدها " دعواها بغية القضاء لها بزيادة مقرر النفقة

المفروض بموجب الحكم رقم 1421 لسنة 2011 " نفقة بتوعها الثلاث " على سند من غلاء المعيشة وزيادة الاسعار وزيادة حاجيات الصغيرتان ومن انها كانت زوجة للمدعى عليه " المستأنف " وزقت منه بالصغيرتان " الزهراء ، ياسمين "  ، هذا وقد قضت لها محكمة اول درجة بالقضاء سالف البيان بزيادة المفروض 400ج ليصير اصلا وزيادة 1000 ج شهريا نفقة بانواعها الثلاث واسندت قضائها الى ان الثابت لها من الاوراق والمستندات ان الفرض السابق قد مر عليه وقت طويل ولا يكفى باحتياجات الصغار ولا يتناسب مع حالة المدعى عليه المادية الذى يتقاضى راتبا قدره 3368 ج

ولما كان هذا القضاء قد جاء مخالفا للثابت بالاوراق وحالة المدعى عليه الاجتماعية والمالية وراتبه الضئيل فانه يطعن عليه بالاستئناف وفى الميعاد

 اسباب الطعن بالاستئناف

اولا : ان الفرض الاصلى الصادر بموجب الحكم رقم ...... لسنة 2011 ومقداره 600 ج هو نفقة بانواعها الثلاث اى انه شاملا الملبس والماكل والمسكن وقد قضى الحكم الطعين زيادته الى 1000 ج

فى حين ان المستأنف ضدها وبموجب قرار تمكين صادر من المحام العام تقيم بشقة الزوجية ، ومن ثم كان يجب تخفيض الفرض لا زيادتها حيث ان المستأنف ضدها بهذا الحال تتقاضى بدل المسكن بالنفقة المقررة الى جانب اقامتها بالمسكن الذى يكلف المستأنف شهريا اجرة قدرها 800 ج ثمانمائة جنيه ويسدد استهلاكات هذه الشقة من غاز وكهرباء ومياه

ثانيا : زيادة الاعباء المالية على المستأنف مما يجعله معسرا لا موسرا وبيان ذلك 

۩ ان المستانف متزوج ويعول زوجته وابنته منها ويقيم بشقة بالجيزة اجرها شهريا 1000 ج وهو تغيير استجد بعد الفرض الاصلى وغير متعمد لانه حق له ان يتزوج بعد طلاقه من المستأنف ضدها

۩ انه يسدد اجرة مسكن الحضانة التى تقيم بها المستأنف ضدها وقدرها 800 ج شهريا بخلاف سداده كذلك الاستهلاك من كهرباء ومياه وغاز

۩ انه ينفق على والدته المسنة ذلك ان الدين الحنيف يعلمنا مبادىء سامية وهي انه لا ضرر ولا ضرار وكذا ان كان القول الكريم من رسول الله صلوات الله وسلامه عليه ايضا انت ومالك لأبيك ... فما بال الام التي أوصي بها رسولنا الكريم وديننا الحنيف  بالتوصية علي الأمهات وفي هذا المعني حينما سئل  من احق الناس بك قال امك فقال ثم من قال امك فقال ثم من قال امك فقال ثم من قال ابوك . فما بال الأم التي فقدت زوجها وهل يتركها المستأنف  بدون علاجا ونفقة ولا انفاق واليس من العدل ان يوزع دخله بقدر استطاعته عليه وعلي كل باقي اسرته حتي يعيش الجميع ويتمكن من العلاج وخلافه من كل سبل المعيشة

ثالثا : ان مرتب المستأنف وهو دخله الوحيد وكما ثابت بالاوراق 3368 شاملا المتغير اقل من ان يفى بكل هذه الاعباء المالية والمستقر عليه ان تقدير النفقة يكون حسب حالة الملزم المالية والاجتماعية

الا ان محكمة اول درجة التفتت عن كل هذه الا عباء المالية وحالة المستأنف الاجتماعية ودخله الشهرى الضئيل بالرغم من انها مؤيدة بالمستندات وقضت بزيادة الفرض ملتفتة ايضا عن ان المستأنف تقيم بمسكن الزوجية ومن ثم كان من الاحرى وضع ذلك فى الاعتبار خاصة وان الفرض شاملا اجر المسكن

فالمقرر انه يشترط للقضاء بزيادة أو نقصان المفروض به كنفقة صغار شروط: 

۩ أن يكون اليسار أو الإعسار قد استجد بعد تاريخ صدور الحكم في الدعوى بالفرض الأصلي وصيرورته نهائياً
۩ ألا يكون الإعسار سببه استقطاع جزء من دخل المدعى بمناسبة تنفيذ حكم النفقة الأصلي ضده
۩ ألا يكون الإعسار مقصوداً

الطعن رقم 110 لسنة 60 ق جلسة 31/5/94 أحوال شخصية
الطعن رقم 438 لسنة 65ق – جلسة 17/4/2000أحوال شخصية

والمقرر ايضا ان أن الأصل فى الأحكام الصادرة بالنفقة أنها ذات حجية مؤقتة لأنها مما يقبل التغيير والتبديل وترد عليها الزيادة و النقصان بسبب تغير الظروف 0 كما يرد عليها الإسقاط بسبب تغير دواعيها "

نقض 15 لسنة 56 ق أحوال شخصية ، جلسة28/6/1988

وحيث انه والأمر كذلك ونظرا لما طرأ على المستأنف من ظروف اجتماعية ومالية والتزامات مع دخله المالى الضيل من عمله الحكومى فان الحكم المطعون عليه يكون قد جاء مجحفا بحقوقه مخالفا للثابت بالاوراق

فلهذه الاسباب وما سيقدم من دفوع واسباب سواء بالمرافعات الشفوية او التحريرية وما سيقدم من مستندات كان استئناف الحكم

بناء عليه

انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت واعلنت المعلن اليها وسلمتها صوره من هذه الصحيفة وكلفتها الحضور امام محكمة استئناف عالى المنصورة " مأمورية الزقازيق " الدائرة (      ) شرعى والكائن مقرها ميدان الزراعة بمدينة الزقازيق وذلك من الساعة الثامنة صباحا وما بعدها يوم                 الموافق       /        / 2015 لسماع الحكم  بـ :

اولا قبول الاستئناف شكلا

ثانيا : فى موضوعه بالغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا برفض الدعوى  

ثالثا : الزام المستأنف ضده المصروفات ومقابل اتعاب المحاماة

مع حفظ كافة الحقوق الاخرى للمستأنف ايا كانت

ولاجل العلم 

هذه المذكرة تتضمن العديد من قواعد الاثبات ومدى حرية القاضىوالخصوم فى الاثبات 

       محكمة بندر الزقازيق لشئون الاسرة

    مذكرة

  فى الدعوى رقم ........ لسنة 2015

جلسة .../../2016

      بدفاع واسانيد وطلبات المدعية

مقدمة من السيدة / ..............................                                     بصفتها المدعية

ضد السيد / ................................                                              بصفته مدعى عليه   

موضوع الدعوى والوقائع

تخلص وجيز واقعات الدعوى وسير الجلسات وهى جزء لا يتجزأ من دفاع واسانيد المدعية فى ان :

■ المدعية زوجة المدعى عليه بصحيح العقد الشرعى وقد تسلم قائمة اعيان جهازها المملوكة لها بعقد من عقود الامانة المؤرخ 7 / 8 / 2014 مذيل بتوقيعه يقر فيه باستلامه المنقولات المملوكة لزوجته على سبيل الامانة ويلتزم بردها عند طلبها او برد قيمتها .

■ هذا وبتاريخ 1 / 9 / 2015 قام المدعى عليه بطرد المدعية من شقة الزوجية الكائنة ................................ ، فقامت المدعية بذات التاريخ بتحرير محضر ثابت به واقعة الطرد ورفض المدعى عليه تسليمها اعيان جهازها ، وهى مقيمة منذ طردها مع والدتها بمدينة الزقازيق .

■ هذا وقد قامت المدعية بانذار المدعى عليه بانذار رسمى على يد محضر المعلن له فى 17 / 10 / 2015  تنذره فيه بتسليمها اعيان جهازها دونما جدوى او رد منه .

فاقامت دعواها الراهنة بطلب الزامه بتسليمها المنقولات وقدمت سندا لدعواها :

1-    صورة ضوئية من قائمة المنقولات المؤرخة 7 / 8 / 2014 المذيلة بتوقيع المدعى عليه

2-   اصل الانذار الرسمى الموجه من المدعية الى المدعى عليه تطالبه فيه بتسليمها المنقولات

3- صورة ضوئية من المحضر الرقيم ...... لسنة 2015 جنح بنى سويف ثابت به طردها من مسكن الزوجية ورفض تسليمها المنقولات

هذا وتداولت الدعوى بالجلسات وكلفت المحكمة المدعية باجراء التحريات لبيان مكان المنقولات " خلافا لقواعد الاثبات " ، وقد عجزت المدعية عن تنفيذ هذا الطلب لبعد المسافة بين الزقازيق وبنى سويف مما دعا المحكمة بتاريخ 24 / 5 / 2016 الى اصدار قرار بوقف الدعوى جزائيا لمدة شهر عقابا لها لعدم تنفيذ قرار المحكمة بتكليفها باثبات ما يجب على المدعى عليه اثباته – فقامت المدعية بتعجيل الدعوى لجلسة 24 / 9 / 2016 وتتشرف بتقديم هذه المذكرة وتتمسك بحجز الدعوى للحكم بحالتها فى ضوء ما مقدم من مستندات لم يطعن عليها بثمة مطعن من المدعى عليه وتتمسك بقواعد الاثبات التى قررها المشرع بالمواد 1 ، 14 من قانون الاثبات

الطلبات

أصليا : الزام المدعى عليه بأن يسلم المدعية منقولاتها الزوجية المبينة ووصفا وعددا وقيمة بقائمة جهازها المورخة 7 / 8 / 2014 إن كانت قائمة أو قيمتها 76500 ج ستة وسبعون الف وخمسمائة جنيه ان كانت هالكة أو مستهلكة بالاضافة الى 44.300 جرام دهب اربعة واربعون جرام وثلاثمائة وإلزامه المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة

احتياطيا :احالة الدعوى للتحقيق لتثبت المدعية بشهادة الشهود حيازة المدعى عليه للمنقولات المملوكة للمدعية بشقة الزوجية الكائنة محافظة بنى سويف – ....................... –وغصبه لها والامتناع عن ردها للمدعية

السند القانونى والواقعى لطلبات المدعية

تؤسس المدعية طلباتها على " المواد 1 ، 14  من قانون الاثبات فى المواد المدنية والتجارية

                    وبيان ذلك

اولا : ثبوت الالتزام برد المنقولات الواقع على عاتق المدعى عليه بقائمة المنقولات المذيلة بتوقيعه

 " عقد من عقود الامانة " المقدم صورتها وفقا لنص المادة الاولى ، المادة 14 من قانون الاثبات :

فالمقرر وفقا للمادة الاولى من قانون الاثبات  ان على الدائن إثبات الإلتزام و على المدين إثبات التخلص منه.

وقضت محكمة النقض : النص فى المادة الاولى من قانون الاثبات انه على الدائن اثبات الالتزام وعلى المدين التخلص منه يدل على انه يكفى الدائن اثبات نشأة الالتزام فيثبت بذلك انشغال ذمة المدين به ويكون عليه بعد ذلك اثبات براءة ذمته منه                 

الطعن رقم 150 لسنة 49 ق جلسة 28 / 4 / 1983

ومن ثم وحيث الثابت من المستندات المقدمة من المدعية نشأة الالتزام وانشغال زمة المدعى عليه به

بموجب قائمة المنقولات المذيلة بتوقيعه والتى تعهد فيها بالتزامه برد المنقولات عند طلبها فانها تكون قد اثبتت دعواها وينتقل عبء الاثبات على المدعى عليه بابراء زمته  .... فالمدعية تثبتت الالتزام وغير ملزمة قانونا باثبات ما يجب على المدعى عليه اثباته .

والمقرر بنص المادة 14 من قانون الاثبات ان " يعتبر المحرر العرفى صادرا ممن يوقعه ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب إليه من خط أو إمضاء أو ختم أو بصمة .أما الوارث أو الخلف فلا يطلب منه الإنكار .و يكفى أن يحلف يمينا بأنه لا يعلم أن الخط أو الأمضاء أو الختم أو البصمة هى لمن تلقى عنه الحق .و من احتج عليه بمحرر عرفى و ناقش موضوعه ، لا يقبل إنكار الخط أو الأمضاء أو الختم أو بصمة الأصبع .

ومن ثم وحيث ان المدعى عليه لم يطعن على قائمة المنقولات المذيلة بتوقيعه المقر فيه بالتزامه برد المنقولات عند طلبها فانها تكون حجة عليه

ومن ثم تكون دعوى المدعية ثابتة قانونا وفقا لصحيح قانون الاثبات وما مقدم من مستندات ولا ينال من ذلك عدم تنفيذ قرار المحكمة باجراء التحرى عن مكان وجود المنقولات لان التحريات ليست من ادلة الاثبات التى نص عليها المشرع ولثبوت الالتزام بدليل من ادلة الاثبات المقررة قانونا

فالمقرر انه  " اذا كانت للدليل حجية خاصة اى كان دليلا قانونيا اضفى عليه المشرع قوة ملزمة فى الاثبات كالمحرر الرسمى والاقرار والقرينة القانونية واليمين الحاسمة فلا خلاف على انه يجب على القاضى ان يأخذ به ولا يجوز له اطراحه وتحرى ثبوت الدعوى من غيره والا شاب حكمه مخالفة القانون

المستشار محمد وليد الجارحى – نائب رئيس محكمة النقض ورئيس الدائرة المدنية بها – مؤلف النقض المدنى – ص 413 – طبعة نادى القضاة

 

ثانيا : ان المدعية تتمسك بالثابت اصلا فلا تكلف باثباته :

فالقاعدة ان  كل من يتمسك بالثابت حكما ( اصلا او ظاهرا او فرضا ) او بالثابت ( حقيقة او ضمنا ) لا يقع عليه عبء الاثبات وانما يقع عبء الاثبات على من يدعى خلاف الثابت حكما او فعلا لانه يدعى خلاف الاصل او الظاهر او المفروض او الثابت ، فالبينة على من ادعى واليمين على من انكر

فاساس هذه القاعدة ان من يتمسك بالثابت اصلا وان كان من الجائز الا يكون على حق من ناحية الواقع والعدالة الا انه من ناحية القانون ومن اجل استمرار التعامل يجب ان يكون محل حماية فيترك على الاصل دون تكليف عناء اى اثبات وهذا هو الشق الاول من القاعدة واما من يدعى خلاف الاصل فهو يستحدث جديدا لا تدعمه قرينة بقاء الاصل على اصله فيكون عليه ان يثبت هذا الجديد حتى يتمتع بحماية القانون وهذا هو الشق الثانى من القاعدة

د . عبد الرزاق السنهورى – الوسيط 2 طبعة 2000 بيروت ص 71 وما بعدها

ومن ثم وحيث ان المدعية تتمسك بالثابت لها اصلا بموجب عقد من عقود الامانة ثابت به تسلم المدعى للمنقولات ملكها واقراره بردها عند طلبها فانها لا تلزم باثباته وينتقل عبء الاثبات على المدعى عليه

فالمقرر انه

لا يجوز للقاضى نقل عبء الاثبات من على عاتق خصم لاخر لان القاء عبء الاثبات على احد طرفى النزاع مؤداه حكم عليه او حكم لخصمه وبه يتحدد مصير الدعوى وصفوة القول فيما يتعلق باثبات الواقع فى الدعوى انه لا يجوز للقاضى ان يتثبت من صحة الوقائع المطروحة عليه الا على مقتضى الدليل الذى يحدده القانون

المستشار محمد وليد الجارحى – نائب رئيس محكمة النقض ورئيس الدائرة المدنية بها – مؤلف النقض المدنى – ص 409 – طبعة نادى القضاة

ثالثا : ان القاضى فى المسائل المدنية مقيد بقواعد الاثبات القانونية التى حددها المشرع :

فالمقرر ان

تقدير القاضى للدليل ليس تقديرا شخصيا يخضع لقناعته الذاتية وانما هو مقيد بالقيم التى يحددها القانون وحاصلها ان يكون الدليل من الادلة التى يجيز القانون اثبات الحقوق بها وان يراعى فى تقديمه وتحقيقه الاجراءات التى نص عليها القانون فالمشرع اخذ بمذهب الاثبات المقيد اذ بين الادلة التى يمكن اثبات الحقوق المدنية بها وحدد نطاقها واوجب على القاضى التزامها رعاية لحقوق المتقاضين

المستشار محمد وليد الجارحى – نائب رئيس محكمة النقض ورئيس الدائرة المدنية بها – مؤلف النقض المدنى – ص 403 – طبعة نادى القضاة

وان محل الاثبات ليس الحق او المركز القانونى المدعى به وانما هو المصدر المنشئ لاى منهما

وفى الدعوى الراهنة ثابت ان المصدر المنشئ لحق المدعية ولالتزام المدعى عليه برد المنقولات محرر عرفى مكتوب ومذيل بتوقيع المدعى عليه ومن ثم حق المدعية والتزام المدعى عليه ثابتين بالكتابة وهو دليل قانونى معتبر نص عليه المشرع بقانون الاثبات الذى حدد فيه ادلة الاثبات المعتبرة قانونا

ومن ثم وهديا بما تقدم وحيث الثابت من اوراق الدعوى وما مقدم من مستندات اثبات المدعية للمصدر المنشئ للحق باستلام المنقولات المملوكة لها بموجب دليل من الادلة التى حددها المشرع فى قانون الاثبات وهو محرر عرفى مذيل بتوقيع المدعى عليه والذى خلا من اى مطعن عليه

ومن ثم فعدم تنفيذ المدعية لقرار المحكمة بالتحرى عن مكان وجود المنقولات لا ينال من ثبوت دعواها لان التحريات ليست دليلا اعتبره المشرع ولا جدوى منه لثبوت الدعوى بدليل قانونى اعتبره المشرع وحدده بنص المادة 14 من قانون الاثبات الذى لا يجوز مخالفته لاثبات الدعوى بدليل لم ينص عليه

فالمقرر ان

مخالفة القاضى قواعد الاثبات القانونية او خطأه فى تطبيقها او فى تأويلها يؤدى بالضرورة وطريق اللزوم الى فساد فهمه للواقع وبالتالى الى فساد تكييفه لهذا الواقع وفساد حكمه تبعا لذلك والمتتبع لقضاء النقض فيما جرى به من ان لقاضى الموضوع سلطة مطلقة فى فهم الواقع بالدعوى لا بد وان يسترعى انتباهه ان هذا المبدأ لا يرد الا متبوعا بقيدين :

الاول : صحة المصدر الذى يستقى منه الدليل على وجود الواقع

الثانى : سلامة استخلاص النتيجة من هذا المصدر

المستشار محمد وليد الجارحى – نائب رئيس محكمة النقض ورئيس الدائرة المدنية بها – مؤلف النقض المدنى – ص 411 – طبعة نادى القضاة

ومن ثم وحيث ان التحريات ليست دليلا منصوص عليه فى قانون الاثبات الى جانب انها لا تعبر الا عن رأى كاتبها وتحتمل الصدق وتحتمل الكذب ومن ثم فهى ليست دليلا موثوقا فيه وحيث ان المحرر العرفى دليلا منصوصا عليه بالمادة 14 اثبات فان دعوى المدعية تكون ثابتة بدليلا قانونيا موثوقا فيه خاصة وانه مذيلا بتوقيع المدعى عليه الذى لم يطعن عليه بثمة مطعن فانه يكون عنوان الحقيقة

                                                                                                   

بناء عليه

تلتمس المدعية القضاء لها : -

أصليا : الزام المدعى عليه بأن يسلم المدعية منقولاتها الزوجية المبينة ووصفا وعددا وقيمة بقائمة جهازها المورخة 7 / 8 / 2014 إن كانت قائمة أو قيمتها 76500 ج ستة وسبعون الف وخمسمائة جنيه ان كانت هالكة أو مستهلكة بالاضافة الى 44.300 جرام دهب اربعة واربعون جرام وثلاثمائة وإلزامه المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة

واحتياطيا :احالة الدعوى للتحقيق لتثبت المدعية بشهادة الشهود حيازة المدعى عليه للمنقولات المملوكة للمدعية بشقة الزوجية الكائنة محافظة بنى سويف – ....................................– وغصبه لها والامتناع عن ردها للمدعية

                                                                                                                                               وكيل المدعية

              المحام بالاستئناف